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“家丑不可外揚”的傳統(tǒng)文化下，家庭暴力問題進入立法視野經(jīng)過了相對漫長的試煉過程，并在近年有了較大突破。本文擬就其中人身安全保護令議題，進行歷史沿革、學理及司法實踐的初步查考。
一、立法沿革
2016 年 3 月 1 日，《反家庭暴力法》（“《反法》”）施行。該法在我國首創(chuàng)了人身安全保護令制度，規(guī)定當事人因遭受家庭暴力或面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險，可以向法院申請人身安全保護令（“人身保護令”）。2022 年 3 月 5 日，最高人民法院（“最高院”）、全國婦聯(lián)、公安部、民政部等七部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強人身安全保護令制度貫徹實施的意見》（“《七部委意見》”），提出了法院對人身保護令案件的立案和執(zhí)行程序的宏觀指引，以及未成年人相關(guān)保護令案件的局部調(diào)查規(guī)則。
隨后，2022 年 7 月 14 日，最高院公布《關(guān)于辦理人身安全保護令案件適用法律若干問題的規(guī)定》（“《保護令規(guī)定》”），對《反法》進行了進一步的解釋。《保護令規(guī)定》亮點頗多，包括明確了以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件等非直接身體接觸方式進行侮辱、誹謗、威脅等言辭暴力的行為屬于精神侵害，也包括用列舉證據(jù)形式方式，有效指導被害人舉證，協(xié)助法官調(diào)查搜證，高效裁決。
根據(jù)新聞報道1，2022 年 8 月初，全國法院共開出 10917 個人身保護令。同時，以“人身安全保護令”為關(guān)鍵詞和“民事”爭議下的“人身安全保護令”糾紛為案件類型，從“北大法寶”數(shù)據(jù)庫中，大約可以檢索到 2600 余份裁判文書，彰顯我國的人身保護令制度逐漸走向規(guī)范化和常態(tài)化。
二、人身保護令的性質(zhì)
理論界存在共識，雖然《反法》早于《民法典》出臺，但人身安全保護令隸屬《民法典》第九百九十七條規(guī)定的禁止侵害包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)行為禁令的一種，系人格權(quán)禁令針對家庭暴力行為的具體化適用。該禁令并不是行為保全，而是針對人格權(quán)保護所形成的的一種特殊的非訟司法制度，兼具實體法和程序法特征。2 最高院最新修訂的《民事案件案由規(guī)定》，將“申請人身安全保護令”作為一級案由“ 非訴程序案件案由”下的獨立二級案由，也是佐證。該二級案由下設(shè)兩個三級案由：人身安全保護令申請審查案件，類型代字為“民保令”；人身安全保護令變更案件，類型代字為“民保更”3。 人身保護令程序與行為保全程序必須加以區(qū)別的原因在于，人身保護令申請程序雖然同樣是為了保護當事人的實體人格權(quán)利益，但無需提供擔保4。學界也認為，法院在審查申請的證明標準時，也無需像行為保全一樣考慮勝訴率。5 即，人身保護令程序主要是為了預防暴力侵害，并沒有對其他實體程序的依附性。《保護令規(guī)定》第一條從立法層面明確，申請人身保護令，不以提起民事訴訟為前提。但人身保護令程序與《民法典》6實體請求權(quán)又確實存在著一定的連接點?！斗捶ā匪庥Ｗo的個體利益和對其保護的方式并非無本之木或可漫無邊際?！斗捶ā返诙艞l規(guī)定的施暴禁令可歸類于《民法典》第九百九十五條的停止 侵害請求權(quán)，接觸禁令和遷出令可歸類于九百九十五條的排除妨害請求權(quán)7。同時，也很難否認，人身保護令的裁定基礎(chǔ)是先認定暴力或暴力威脅的實體事實是否可能存在的問題。 當然，人身保護令的非訴性或程序性體現(xiàn)在，該程序僅是出于公益性而依據(jù) 程序規(guī)則確認是否應對某一較可能的特殊實體狀態(tài)進行緊急司法干預的問題，該 程序既不遵循當事人辯論主義，也不遵循高度蓋然性標準，更非就是否存在家庭 暴力進行終局認定?！侗Ｗo令規(guī)定》第六、七、十五條對此作以印證8。
三、人身安全保護令的舉證問題
縱使過去 6 年來，全國法院出具調(diào)查令的總數(shù)還是可觀的。但學術(shù)課題研究報告顯示，實務中申請保護令并未成為家暴受害人尋求法律救濟的主要途徑，證據(jù)不足是法院駁回人身安全保護令申請的最主要的原因9。
最高人民法院民一庭相關(guān)負責人就《保護令規(guī)定》答記者問文章中提到，《保護令規(guī)定》出臺的主要目的之一是幫助當事人解決證據(jù)不足的問題，因此總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，在《保護令》規(guī)定的第六條中列舉了十種證據(jù)形式10。但是該十種形式是否能夠解決證據(jù)不足的問題，或許仍存疑。
根據(jù)學者調(diào)查，因無證據(jù)而駁回申請的案件比例，要遠小于因證據(jù)的證明力不足而駁回的案件比例。證明力不足體現(xiàn)在證據(jù)未證明“家暴行為存在”或“存在家暴的現(xiàn)實性危險”11。因此行為意義上的舉證，可能未必能夠解決證明標準異議上的困擾，而《保護令規(guī)定》第六條雖然將受害方的證明標準定為“較大可能性”，但是暫時依然缺乏具體的操作技術(shù)標準。
最高院曾經(jīng)發(fā)布“反家庭暴力法事實一周年的典型案例”，并聯(lián)合中華全國婦女聯(lián)合會和中國女法官協(xié)會聯(lián)合發(fā)布“婦女保護的典型案例”。但該等案例大部分以屢次或嚴重人身傷害和生活干擾為事實前提，因此有出警單、醫(yī)療記錄或鄰里證詞等較易證明，但這可能也恰恰反映出兩個問題：
首先，人身安全保護令本是預防暴力為主的司法措施，如果需要比較嚴重的暴力行為作為證據(jù)，是否本末倒置。其次，《反法》第二條和《保護令》第三條中要求“經(jīng)常性的侮辱、誹謗、謾罵”等純言辭暴力和精神暴力的干預，可能在現(xiàn)實處理中未像身體暴力一般給予同等對待，反過來也導致當事人申請的動力不足。
四、未成年人的保護和干預
2020 年 9 月 16 日，司法部公共法律服務管理局和中華全國律師協(xié)會聯(lián)合印發(fā)了《未成年人法律援助服務指引（試行）》（“《法援指引》”），就律師在經(jīng)辦法律援助服務過程中如何為未成年人申請人身安全保護令作出指引?！斗ㄔ敢芬蟪修k人員發(fā)現(xiàn)未成年人身體受到嚴重傷害或面臨嚴重人身安全威脅或處于無人照料等危險狀態(tài)時，應當建議公安機關(guān)將其帶離實施侵害行為的監(jiān)護人，就近護送至其他監(jiān)護人、親屬、村（居）民委員會或者未成年人救助保護機構(gòu),且應當協(xié)助其他監(jiān)護人、近親屬向法院申請人身保護令。
以“法律援助 人身安全保護令”為聯(lián)合詞條在數(shù)據(jù)庫進行全文檢索，發(fā)現(xiàn)案件不到 40 件，均分到各省僅 1 件，因此該制度落實的力度似乎并不大。至于是過于寬泛還是并無必要，有待進一步研究。
當然，比較積極的觀察是，在最高院發(fā)布的針對未成年人的人身安全保護令中，法官似乎普遍采取更寬松的審查標準，對未成年人保護有著比較天然的傾斜。惟令人憂慮，未成年人受到監(jiān)護人的侵害后，法院雖協(xié)同有關(guān)機關(guān)對監(jiān)護人進行批評教育，但依然送回監(jiān)護人管教，未成年人面臨侵害或會持續(xù)。社會可能需要更完善的保護體系，確保當事人脫離不合適、不健康的成長環(huán)境。
1《司法解釋正式施行 人身安全保護令在這些方面升級了》，詳見央視新聞網(wǎng)
http://m.cyol.com/gb/articles/2022-08/07/content_z3nnMIYZo.html 第一段
2參見 林建軍《人身安全保護令的性質(zhì)與內(nèi)容》第一部分“人身安全保護令性質(zhì)的雙重厘定”；載于《法律適用》2022 年第 7 期。
3 詳見《最高人民法院關(guān)于確定人身安全保護令案件及其類型代字的通知》[法（2016）37 號]
4參見《最高人民法院關(guān)于人身安全保護令案件相關(guān)程序問題的批復》[法釋〔2016〕15 號]第二條。
5參見程嘯《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》第（二）部分“法院審查中無需考慮申請人的勝訴率”的內(nèi)容。載于《比較法研究》2021 年第 3 期，p148 第二段。
6《民法典》第 995 條：人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔民事責任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉請求權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定。
7見腳注第 2 項，p36 第 4 段文末。
8《保護令規(guī)定》第六條規(guī)定，人身保護令決定程序遵循法院職權(quán)主義，法院只需要根據(jù)申請人提交證據(jù)認定申請人遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實危險的事實存在較大可能性時，就可以依職權(quán)作出人身安全保護令，而無須以詢問被申請人發(fā)表意見為必要前提。同時，《保護令規(guī)定》第十五條也規(guī)定，如果進入離婚等實體審理程序中，當事人主張存在家庭暴力事實的，人民法院依然應當根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規(guī)定，綜合舉質(zhì)證情況，認定是否存在暴力事實。
9見肖建國、丁金鈺《人身安全保護令中的證據(jù)問題研究》，載于《法律適用》2022 年第 7 期，p23 第 4段和 p24 第一段。
10《最高法發(fā)布<關(guān)于辦理人身安全保護令案件適用法律若干問題的規(guī)定>》，人民法院報 2022 年 7 月 16日版，詳見 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2022-07/16/content_218992.htm?div=-1 第 7 段。
11見腳注 9，p24 文末至 p25 文首，法院以“申請人提交的傷情照片、病例等材料，未能體現(xiàn)該傷情系被申請人對其實施家庭暴力造成?！?/span>
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