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《上海律師》
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辯護人庭審發(fā)問系列文章之一
日期：2013-02-04 作者：王俊民
王俊民:華東政法大學律師事務研究所主任、教授
刑事辯護往往被人們認為就是據(jù)實依法提出有利于被告人的意見，所謂辯護就是在法庭辯論階段滔滔不絕的“說”，沒有意識到或不重視刑事辯護的精髓更在于庭審調(diào)查階段的“問”。
一、庭審發(fā)問、詢問與訊問
根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，庭審中辯護人向被告人提問稱為“發(fā)問”，公訴人、審判人員向被告人提問則稱為“訊問”；辯護人、公訴人向證人提問均稱為“發(fā)問”，而審判人員向證人、鑒定人提問則稱為“詢問”。
我國刑事訴訟法第186條規(guī)定：“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述，公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟原告人和辯護人、訴訟代理人，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。審判人員可以訊問被告人。”刑事訴訟法第189條還規(guī)定：“證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。審判長認為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時候，應當制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人?！?/span>
訊問是刑事訴訟中偵查機關(guān)和偵查人員為查明案件事實，收集證據(jù)，取得犯罪嫌疑人口供的一種偵查行為。庭審中的訊問有別于偵查、批捕、審查起訴階段的訊問，訊問的目的從突破案情、補充、完善、固定、核實證據(jù)為主，轉(zhuǎn)為以揭露、指控犯罪為主。庭審中的訊問具有公開性、直接性、法律性、沖突性等特征。所謂公開性，是指庭審訊問對象是已經(jīng)被提出起訴指控的被告人，在法庭指揮、辯護人參與、眾目睽睽下進行。所謂直接性，是指司法人員在辯護人參與下，向被訊問人提出證明指控的內(nèi)容，被訊問人的回答與其他證據(jù)能相互印證的，將直接作為證據(jù)。所謂法律性，是指訊問的人員、場合、內(nèi)容、方式等受到法律的約束與限制，違反法定程序的訊問所得內(nèi)容，不能作為合法有效的證據(jù)。所謂沖突性，即訊問的指控性與被訊問人抗拒指控及關(guān)注自身利益心態(tài)存在明顯反差，審時度勢地教育、引導被訊問人放棄對抗，如實供述，爭取從寬處理是訊問的重要內(nèi)容。
庭審發(fā)問不同于訊問和詢問：
（一）從時間上看，辯護人發(fā)問一般是在審判人員、公訴人訊問之后進行，只有因辯護人提出辯方證人或鑒定人并經(jīng)法庭準許到庭作證，才由辯護人首先發(fā)問。司法實踐中辯護人申請控方證人出庭作證，法庭準許后，也會安排辯護人首先發(fā)問。
（二）從目的來看，辯護人舉證質(zhì)證的發(fā)問是為了審查認定案件事實或印證被發(fā)問者的陳述是否屬實，有無證明力。辯護人的職責決定發(fā)問目的在弄清案情的同時,必須通過問答內(nèi)容的整體結(jié)合,逐步地、鮮明地向?qū)徟腥藛T展示出有利于被告人的案情,或有利于被告人獲得從輕處罰的具體情節(jié)。
（三）從主體來看，根據(jù)我國刑事訴訟法第116條、第118條、第120條、第186條、第189條等規(guī)定,辯護人在庭審舉證質(zhì)證時向被問者提問稱“發(fā)問”,而司法人員提問的稱謂因?qū)ο蟛煌煌?，公訴人或?qū)徟腥藛T向被告人提問稱訊問，公訴人向證人提問稱為發(fā)問，審判人員向證人提問則稱為詢問。
（四）從利益沖突來看，辯護人發(fā)問因舉證或質(zhì)證的對象及內(nèi)容不同而不同，舉證發(fā)問，應當是有利于被告人的，與被發(fā)問對象因利益一體化而不存在發(fā)問沖突；而質(zhì)證發(fā)問，則往往與被發(fā)問對象具有明顯的利益沖突。
二、庭審發(fā)問與辯護
庭審調(diào)查中辯護人的任務可以概括為“以證舉證、以證質(zhì)證”,即通過舉證質(zhì)證，證明指控方的證明或部分證明不能成立；證明被告人無罪、罪輕，或可以從輕、減輕、免予刑事處罰。
辯護人在庭審調(diào)查階段不是聽審者,而是參審者。辯護人在庭審辯論階段完成辯護任務的方法是發(fā)表有關(guān)辯護或辯論意見的“講話”，而在庭審調(diào)查階段完成辯護任務的基本方法則是“發(fā)問”。
辯護人完成庭審調(diào)查階段任務的途徑是舉證與質(zhì)證，方式方法主要是提出問題。辯護人發(fā)問，既是辯護人在庭審調(diào)查階段的訴訟權(quán)利,又是辯護人核查各類證據(jù),出示有利于被告人事實證據(jù)的方法手段,亦是辯護人在法庭調(diào)查階段履行職責,完成辯護任務的基本途徑。
（一）辯護人發(fā)問目的
1.通過發(fā)問,揭示指控證據(jù)不客觀真實或缺乏證明力。
2.通過發(fā)問,查清存在疑義而公訴人又沒有問清楚的案件事實。
3.通過發(fā)問,有意識地強調(diào)有利于被告人的案件事實,給審判人員留下深刻印象,為法庭辯論階段的辯護作好鋪墊。
（二）辯護人發(fā)問的基本要求
1.所提出的問題必須是具體的，不應是一般、抽象的，只有具體的問題,才有可能獲得具體的回答。如果一個問題中包含許多個別問題，應當將它們分解成幾個問題, 根據(jù)內(nèi)容的需要,按順序逐個提出。
2.發(fā)問用語簡明扼要,準確清晰,使對方聽得明白。切忌發(fā)問用語詞不達意，或選用容易發(fā)生歧義的詞匯，應多選用精煉的短句子組織問題。
3.區(qū)分不同發(fā)問對象,運用不同的發(fā)問用語。案件情況千差萬別，被問者的情況也各不相同,要使辯護律師的“問”和“答”進展順利,不同對象選用不同的發(fā)問用語至關(guān)重要。被問者的情況一般包括:職業(yè),身份,文化程度,個性,特點，以及在訴訟活動中所處的地位，與案件的關(guān)系，對辯護律師發(fā)問的態(tài)度，辯護律師對所問內(nèi)容已掌握的證據(jù)程度等。
4.注意系列發(fā)問中問題與問題相互之間的系統(tǒng)性和邏輯性。利用問題與問題間的相互關(guān)系將問題合理組合,一般意義上,下一個問題的內(nèi)容最好是從前一個問題的回答中有機產(chǎn)生出來的,對前一個問題的回答最好能巧妙地利用來提出下一個問題,應當避免從一個問題跳到另一個問題,互相間缺乏銜接過渡的零亂做法。
5.在沒有聽完對前一個問題的完全回答時,不應急忙提出下一個問題。問得明白，目的在于使被問者答得明白,清楚。在被問者沒有答明白前，急于提出下一個問題，等于沒有問明白。
（三）辯護人庭審發(fā)問的意義
庭審發(fā)問既是辯護人在庭審過程中開口為被告人辯護的第一次亮相，又是貫穿庭審調(diào)查始終舉證質(zhì)證的基本方法，是辯護律師發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、表述問題、質(zhì)證問題、解決問題的辯護能力的綜合展示。庭審發(fā)問是辯護人在刑事訴訟中行使辯護權(quán)的重要方式。
1.庭審發(fā)問是辯護律師庭審調(diào)查階段的基本工作方法
辯護人對被告人及其他訴訟參與人發(fā)問，目的是為了查清被告人是否有起訴書指控的犯罪事實，如果有犯罪事實，查清哪些情節(jié)對被告人有利；如果無罪，查清被告人所辯解的事實和理由。
辯護人首次庭審發(fā)問是在公訴人宣讀起訴書和審判人員聽取被告人對起訴書指控的犯罪事實有無異議之后的程序性訴訟活動。在辯護人對被告人發(fā)問之前，公訴人還要對被告人就指控的犯罪事實進行訊問。公訴人主要是從印證指控的犯罪事實角度進行訊問。
經(jīng)過公訴人宣讀起訴書和訊問被告人，案件事實應當能得到基本展示。雖然在公訴人宣讀起訴書后，被告人有權(quán)對起訴書指控的犯罪事實提出異議，但該程序一般比較簡單。如果對起訴書指控的犯罪事實沒有異議，被告人回答沒有異議就行了；如果有異議，被告人一般只是簡單指出對哪些事實有異議、有什么異議，審判人員一般不會讓被告人詳細闡述證明異議的案件事實，即使審判人員讓被告人充分表述，受主客觀條件限制，被告人一般很難層次清晰、系統(tǒng)完整、重點突出而簡明扼要地表述清楚有利于自己的案件事實。
一般情況下，在辯護人首次庭審發(fā)問前，對被告人有利的案件事實可能還沒有充分地向法庭展示，需要通過辯護人對被告人系統(tǒng)、全面的發(fā)問，既引導被告人將有利于他的案件事實展示給法庭，同時又將被告人對案件事實的認識和態(tài)度展示給法庭。
辯護人主要是從罪輕、從輕或無罪的等有利于被告人的事實角度進行發(fā)問。在辯護人發(fā)問結(jié)束后，審判人員認為被告人對某些案件事實沒有表述清楚的，還可以進行訊問。
2.庭審發(fā)問是辯護人向法庭提出有利于被告人案件事實的重要機會
被告人的供述和辯解是據(jù)以查清、認定案件事實的法定證據(jù)，具有其他證據(jù)不可替代的重要作用。如果被告人實施了犯罪，在實施犯罪的過程中，哪些情節(jié)是對他有利的，被告人自己最清楚，對被告人的發(fā)問是查清案件事實特別是查清對被告人有利的案件事實的重要手段。
庭審前，被告人在接受偵查人員、審查起訴人員的訊問中，也會多次供述和辯解，但這種供述和辯解畢竟是準備追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的偵查、控訴人員單方面作出的，沒有律師在場，不能保證被告人的供述完全真實，更不能保證被告人有機會充分辯解。
庭審中，在審判人員主持下，在控辯雙方都在場的情況下，無論是公訴人、審判人員的訊問，還是辯護律師的發(fā)問，都能夠更充分地保障被告人真實地供述或辯解，更有利于查清案件事實。特別是被告人在庭審前的辯解得不到有效保障的情況下，辯護律師對被告人的發(fā)問，對于查清有利于被告人的案件事實更有意義和價值。
3.辯護人的法庭發(fā)問,從形式上看,是由發(fā)問人和受問人之間通過一問一答,查核、澄清案件事實的訴訟活動，但從履行辯護人職責來看,辯護人的辯護任務、辯護論點,則是從庭審發(fā)問開始著手表達、闡明的。有利于被告人的對案件事實的看法、結(jié)論,并不是由辯護人通過滔滔不絕的演講展現(xiàn)給法庭,而是從辯護人和被問人之間一問一答的有機結(jié)合中,由聽者自己得出的一種看法和感覺。
如果辯護人在庭審調(diào)查階段,通過法庭發(fā)問,營造出有利于認定辯護事實的庭審效果,那么，在法庭辯論階段提出的辯護論點及意見,則是水到渠成、瓜熟蒂落之物,無需再費力論爭。
三、庭審發(fā)問現(xiàn)狀與問題
（一）從立法角度來看，強制證人、鑒定人出庭作證將成為刑事訴訟庭審常態(tài)。2010年7月1日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布實施《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》）第4條規(guī)定：“經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的依據(jù)。”第15條規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知不出庭作證的證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認的，不能作為定案的根據(jù)。”第24條規(guī)定：“對鑒定意見有疑問時，人民法院應當依法通知鑒定人出庭作證。”在我國刑事訴訟中進一步明確了證人、鑒定人必須出庭作證的證據(jù)采信規(guī)則。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《刑事訴訟法修正案》將于2013年1月1日起施行，對現(xiàn)行刑事訴訟法修改達111條，涉及證據(jù)制度的有16條（第12-24條和第67- 69條），其中直接涉及證人、鑒定人出庭作證的規(guī)定有6條（第22-24條和第67-69條），就證人、鑒定人出庭作證范圍，強制證人、鑒定人出庭作證，不出庭作證法律后果等作出系列規(guī)定。
（二）從司法實踐現(xiàn)況來看，我國目前的刑事訴訟體制與機制雖然還沒有為辯護律師庭審發(fā)問搭建足夠空間，在法律職業(yè)群體中尚沒有形成有共識和權(quán)威的辯護人庭審舉證質(zhì)證發(fā)問規(guī)則；不少辯護律師在庭審調(diào)查階段不知道“問”什么，如何“問”，基本不注重通過舉證質(zhì)證發(fā)問進行辯護。2013年1月1日起《刑事訴訟法修正案》強制證人、鑒定人出庭作證等規(guī)定將正式實施，辯護人不掌握庭審發(fā)問原理與方法，庭審辯護質(zhì)量很難得到保證。善用庭審舉證質(zhì)證發(fā)問，不僅有助于協(xié)助法庭查明事實，還可以為發(fā)表辯護詞，進行法庭辯論鋪墊事實基礎(chǔ)。辯護人在庭審調(diào)查中既要敢于發(fā)問，又要善于發(fā)問，已成為能否有力、有利、有節(jié)完成庭審辯護任務的關(guān)鍵。研究并掌握辯護人庭審舉證質(zhì)證發(fā)問原理和方法，提高辯護律師的庭審訴訟能力，有助于推進我國刑事訴訟司法改革，有助于保證司法質(zhì)量。
（三）從提高辯護律師的執(zhí)業(yè)能力來看，庭審發(fā)問是所有律師執(zhí)業(yè)能力的精髓。律師執(zhí)業(yè)離不開事實，發(fā)現(xiàn)事實、固定事實、分析事實固然重要，但目的還在于提出事實以及質(zhì)證事實。成功的庭審發(fā)問，不僅需要廣泛系統(tǒng)的知識儲備、嚴密無瑕的邏輯思維，還需要犀利出眾的口才表達，以及敢辯善辯的頑強意志。精湛的庭審發(fā)問技藝僅憑書本與課堂教學，難以掌握，更難以駕馭，只有通過長期訓練與經(jīng)驗積累才能夠領(lǐng)悟；雖然惟有通過訓練與實戰(zhàn)才能精于庭審發(fā)問之道，卻不意味著書本與課堂培訓沒有價值，庭審發(fā)問理論研究與實務培訓有待提高與完善。●
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