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2020年10月14日晚，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會通過線上直播的形式舉辦了“公司與商事講壇”專題講座，包括委員在內(nèi)的270 余名法律工作者參加了本次講座。本次講座由上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會委員鄧海虹律師主持，由中國人民大學法學院劉俊海教授主講。
本次講座中，劉俊海教授圍繞公司法糾紛同案不同判的主要案件類型，從認識論根源、同案不同判的原因論證以及從司法實踐角度出發(fā)對律師工作的建議三個方面，分析了目前司法環(huán)境下公司法糾紛同案不同判的主要根源，并結(jié)合典型案例類型提供了應對思路和建議。最后，劉俊海教授與參與講座的人員展開了熱烈的互動交流，結(jié)合本次講座內(nèi)容及相關(guān)案例對公司法同案不同判現(xiàn)象進行了進一步討論。
一、 公司法同案不同判的認識論根源
（一）公司法原則概論
商事案件和民事案件不同，在價值觀的取舍上應當如何選擇。自由原則和平等原則之間有什么關(guān)系？我國民法典把自由自愿原則列為第二原則，第一位是平等原則。但是自由和平等又不完全一樣：如果僅談自由，有可能是格式條款，格式合同里會有不公平的因素，甚至霸王條款；若僅僅強調(diào)平等，那如何理解大企業(yè)和小企業(yè)、消費者和經(jīng)營者、雇主與雇員、公司與股東之間不平等博弈的現(xiàn)狀。再者，誠信和創(chuàng)新之間的關(guān)系，司法實踐中很多案件包括公司法案件都有這個問題，比如網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域出現(xiàn)的一些新業(yè)態(tài)，究竟是網(wǎng)絡(luò)傳銷，還是正常的、健康的分享經(jīng)濟、共享經(jīng)濟；在大環(huán)境背景下是鼓勵創(chuàng)新還是鼓勵誠信；包容對這些業(yè)態(tài)的審慎監(jiān)管、審慎裁判，這些都是裁判公司法案件的原則性基礎(chǔ)。
具體到公司法立法目的上，為了保護中小股東免于被控制股東和實控人的損害，公司法第182條：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”，該條文的規(guī)定可以在某種情況下打破公司僵局。實踐中很多案例也許沒有達到解散的程度，公司還處于正常經(jīng)營狀態(tài)，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)也不是“五五開”，股東會董事會也能夠正常運轉(zhuǎn)，但是有的法院還是裁判公司解散了。那么解散的裁判目的是什么，是為了保護小股東利益還是為了促進公司發(fā)展？如果說為了兼顧中小股東利益保護和兼顧公司發(fā)展的話，那這類裁判是否正確還有待斟酌。
（二）什么是真正的同類案件？
分析同類型案件時，一定要精準掌握什么是真正的類案。首先要區(qū)分三類廣義的民事合同：B to B、C to C、B to C（商業(yè)對消費者，商業(yè)企業(yè)對消費者的）。比如B to B模式：商事主體作為雙方當事人，原則上尊重契約自由；B to C模式：更強調(diào)實質(zhì)公平，這個原則上強調(diào)法律規(guī)定或者司法解釋規(guī)定下的舉證責任倒置，讓強者商家自證清白，更多的在法律適用存疑時候，適用消費者友好型的法理和學術(shù)觀點；C to C模式：原則上就是按照民法典產(chǎn)生的民法思維。舉個簡單例子：張老太，女兒給她買了一個華為的手機，能打衛(wèi)星電話，是智能手機，女兒怕她舍不得用，跟她母親說，這四百多塊錢。最后隔壁王老太四百塊要買，最后張老太說兩百賣給你，后來讓女兒再買一個四百多的P40。這個案例里面就涉及到一個賣手機合同應不應當撤銷？如果是B to B不會撤銷；如果B to C也不會撤銷；但是C to C模式下可以基于重大的誤解和顯示公平，就可以撤銷這樣的合同。所以在分析有些同類型案件時，一定要注意掌握什么是真正的類案，什么是真正的同案不同判。在這基礎(chǔ)上作出正確的價值判斷，結(jié)合民法典六大原則的靈活運用，一是平等原則，二是自由自愿原則，第三公平原則，第四誠信原則，第五公序良俗以及意思自治原則。
此外，其實還有第七原則，只是隱藏在民事權(quán)利部分，即禁止權(quán)利濫用。日本把它視為一個民法的基本原則，這一點是不是值得思考？第八個原則就是規(guī)范和限制公權(quán)，劉教授認為是民法典八大原則。很多律師可能會思考，等價有償為什么沒寫進去，民法通則認為等價有償是民法的基本原則。但是婚姻關(guān)系、繼承關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等身份關(guān)系能適用等價有償嗎？因為民法典里的每一個原則必須普適于整個的七大板塊，特別是六個分編的部分是共同遵循的原則。
二、 同案不同判的原因
（一）法律解釋存在的不同
法律中關(guān)于效力性規(guī)范和管理性規(guī)范如何識別？比方說公司法44條規(guī)定：“有限責任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十條另有規(guī)定的除外”，這屬于任意性、倡導性還是強制性？另外如何識別公共利益？怎么確定股權(quán)代持行為必然損害公共利益（public interest）？還有公序良俗原則，民法典中出現(xiàn)了七次。關(guān)于民商刑事交叉的情況，合法企業(yè)是單位犯罪的主體嗎？包括有限合伙企業(yè)，究竟是普通合伙人（JP）的犯罪行為，還是把它視為合伙企業(yè)的犯罪行為，作為單位犯罪主體對待？刑法學看，意見也很不一致。對此劉教授主張合伙企業(yè)不是單位犯罪的主體。合伙企業(yè)在民法典里作為非法人組織，他有原告、被告資格，但是從刑法角度的責任主體，這個答案可能是否定了。出現(xiàn)同案不同判有一部分原因是因為在法律解釋上有很多這樣的空間，因此還會導致還有一個方法論的不統(tǒng)一，此外證據(jù)規(guī)則在適用當中也存在著碎片化，但這也不是公司實體法的問題，但是無論是學術(shù)研究還是司法實踐，都不可畫地為牢，束縛研究思維。
（二） 論證思維的不同
從法律實務上看，從證據(jù)認定、尋求法律事實真相過程當中，存在著兩種認識上的交鋒：一個是化整為零，一個叫化零為整?；麨榱悖褪钦f有一些裁判文書，一百多頁的判決書，原告一百個證據(jù)，被告五十個證據(jù)，對每一份證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的質(zhì)證意見，法院都作了評判及認定。被告對原告證據(jù)真實性認可，合法性不認可，關(guān)聯(lián)性也不認可。有的證據(jù)法院也認為沒毛病，原告這個證據(jù)沒毛病，但是本身不足以證明你的訴訟請求。第二份證據(jù)是鑒定結(jié)論，本身也不是證明你的訴請，一直到第一百個證據(jù)，每一項證據(jù)都作了非常認真的評判，現(xiàn)在越來越多判決書每個證據(jù)逐一評述，這叫化整為零。本身就是把這些環(huán)環(huán)相扣、滴水不漏的證據(jù)鏈條切割成孤證了，一個個孤證，說這個證據(jù)不足以證明訴訟請求，說這個訴訟證據(jù)本身也不足以證明訴訟請求。但是如果把這些證據(jù)加在一起能不能形成新的形狀？如果一審敗訴，法律適用沒問題，但是覺得證據(jù)認定有點問題，在二審中可以運用化整為零的思維。化零為整是司法實踐中最重要的思維。把所有的證據(jù)放在一起整體評判，能不能形成證據(jù)優(yōu)勢，能不能證明原告人再證的訴訟請求。
另外關(guān)于論證方法，裁判論證的邏輯不同有時候也會導致同案不同判，為了解決同案不同判的現(xiàn)象，最高法院也一直在努力，從零六年開始到現(xiàn)在頒布了五部公司法的解釋，2019年年底出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”），第一部分就談到公司法糾紛的十大案件，所以可以看出最高法院對于公司法案件的同案不同判也是很重視的。所以第十八屆四中全會提出，要加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準。最高法院在2020年也提出要建設(shè)立通案同判數(shù)據(jù)庫和優(yōu)秀案例數(shù)據(jù)庫。
（三）公司法的特殊性及優(yōu)先適用
對于公司類糾紛同案不同判現(xiàn)象，有一個特殊原因是注重援引合同法，而不同步援引公司法。包括一些判決里，PE、外部股東跟目標公司對賭的合同條款也認為有效，有些法院裁判認為這是不涉及公司，跟公司法沒關(guān)系，這合同糾紛當然適用合同法，這是一種裁判者的觀點；但問題在于簽合同一方已經(jīng)是公司的股東了，怎么能不適用公司法？有很多的案件同案不同判，就是取決于要不要涉及公司法。公司法是經(jīng)濟生活當中的根本大法，是投資興業(yè)的總章程。那么憲法就是政治生活當中的根本大法，是治國安邦的總章程，所以公司法跟憲法有一定的可比性?？偠灾?，民法典第十一條關(guān)于特別法律有規(guī)定的，該條特別規(guī)定給公司法提供了優(yōu)先適用的法律依據(jù)。
關(guān)于這個公司法的優(yōu)先適用問題，如果公司法中找不到依據(jù)，能不能直接適用民法典？很多人會認為沒問題，公司法是特別法，那肯定是優(yōu)先適用公司法，沒有可以直接轉(zhuǎn)到適用民法典。對此引入一個新的觀點，即規(guī)則穿越現(xiàn)象：訴訟，商事習慣和公司法之間的規(guī)則穿越現(xiàn)象。如果公司法里存在強制性規(guī)定，當然適用公司法規(guī)定；如果公司法只是倡導性規(guī)則，公司章程更有特別的選擇，應該適用公司章程。如果公司章程里沒有股東協(xié)議有，那可以適用股東協(xié)議；如果股東協(xié)議沒有，有商事習慣，能不能適用商事習慣呢？當然沒問題。如果商事習慣沒有，還可以適用公司法的法理；公司法的法理沒有的時候，再去看民法典，而不是說公司法沒規(guī)定，就直接跳躍到民法典。民商合一，圍繞合一說的是立法典，說的是法典編纂化的技術(shù)，并沒有否認特別法的存在。有的裁判者沒有注意到這樣一個問題，所以在公司法和民法典之間還隔著一個商事習慣和公司法的法理。
那么如何化解這個公司法同案不同判的問題，最重要的還是統(tǒng)一裁判思維。包括判決書的本院認為部分和判決結(jié)果需要經(jīng)得住法律的檢驗，社會的檢驗、歷史的檢驗，取得法律效果、社會效果、政治效果、道德效果和經(jīng)濟效果的有機統(tǒng)一。法律效果法律人最看重，任何一個層級的法院判決，法律人、律師，學者都會品頭論足。社會效果是來自老百姓的評價，政治效果主要是來自領(lǐng)導同志的評價，道德效果我覺得是來自良心的評價了，經(jīng)濟效果包括市場效果主要是來自市場的評價。另外研究、分析同案不同判的案例大數(shù)據(jù)應當是要區(qū)分幾個層次，一個是最高人民法院發(fā)布的指導案例，原則上最高法院要求各級法院作出裁判文書時應當參照；再往下是最高法院發(fā)布的典型案例以及非指導性案例，也不是典型案例的生效裁判文書；接下來才是案件管轄地的省高院發(fā)布的參考性案例和裁判的生效文書。
三、 司法實踐中的公司法問題及建議
（一）關(guān)于對賭協(xié)議的處理
1、關(guān)于對賭中的盡職調(diào)查：建立四看四表的理念：實際上需要看水表、電表、社保表、納稅表（企業(yè)所得稅表、老板個稅）；
2、與對賭相關(guān)的案例：對賭協(xié)議中補償義務是不是以對賭股東控制管理權(quán)、經(jīng)營權(quán)為前提：如果老股東保留部分股份，以保留經(jīng)營權(quán)為前提，不保留、不對賭；另外關(guān)于總經(jīng)理簽署對賭條款，后被免除總經(jīng)理職務，PE要求其承擔對賭補償義務。這類案件爭議較大目前也存在同案不同判，若讓被免職的總經(jīng)理承擔業(yè)績補償義務，也不是并無道理。但是反過來說，橋歸橋路歸路，在總經(jīng)理敗訴后，可以要求受益人、實際控制人追償。
（二）法定代表人越權(quán)簽署擔保合同的效力問題
關(guān)于法定代表人越權(quán)簽署擔保合同的效力問題：關(guān)于這個問題是銀行與上市公司爭議比較大的問題。銀保監(jiān)會一定是認為有效，但是證監(jiān)會要考慮上市公司質(zhì)量，因為沒有蓋章，是否損害公共利益，如果銀行利益得到保護，那股東利益是否收到損害？同類案例也存在同案不同判的現(xiàn)象，有的就是認為越權(quán)簽署擔保合同有效，也有法院認為無效，均有相應判決。但是九民紀要中，規(guī)避了公司法第16條“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”，而是適用合同法第50條，該思路值得商榷。因為沒有觸及公司法第16條關(guān)于公司擔保效力的規(guī)范，因此會帶來同案不同判的問題。越權(quán)擔保協(xié)議有效的情況（1）、公司予以追認；（2）、相對人以表見代理要求保護；這一點取決于舉證。因此公司法第16條是主要依據(jù)，合同法第50條是輔助規(guī)范。若直接繞開16條，會遇到舉證問題。另外民法典第61條第3款“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”，第一：基于民法典11條，對于以公司法為代表的特別法應當優(yōu)先適用，不得對抗適用公司法相關(guān)條款；第二：即便適用民法典61條第三款，一定要對善意第三人作限縮解釋。公司章程對于善意第三人有公示效力。另外若該行為無效可以參照適用民法典171條，請求法定代表人承擔擔保責任或損害責任，但是不得超過債權(quán)人應得利益。如果相對人有過錯，應承擔相應責任。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：朱小琦 上海市錦天城律師事務所律師
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