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中國(guó)商務(wù)部于2021年1月9日，發(fā)布了商務(wù)部令2021年第1號(hào)：《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《適用辦法》”）。該《適用辦法》共16條，可謂是條條精煉，用力精準(zhǔn)。同日，商務(wù)部亦在其官網(wǎng)上發(fā)布了《保護(hù)正當(dāng)合法權(quán)益 維護(hù)國(guó)際經(jīng)貿(mào)秩序——權(quán)威專家就<阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法>答記者問(wèn)》（以下簡(jiǎn)稱“《答記者問(wèn)》”）。筆者結(jié)合《答記者問(wèn)》及以往相關(guān)領(lǐng)域?qū)崉?wù)經(jīng)驗(yàn)，第一時(shí)間相應(yīng)就《適用辦法》簡(jiǎn)要解析如下：
一、 本《適用辦法》的立法意圖
根據(jù)《適用辦法》第一條，“為了阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用對(duì)中國(guó)的影響，維護(hù)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，保護(hù)中國(guó)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》等有關(guān)法律，制定本辦法”。
由此可見(jiàn)：
1、 確實(shí)，美國(guó)目前具有不少“長(zhǎng)臂管轄”性質(zhì)的法律與措施，尤其是美國(guó)的“次級(jí)制裁”，對(duì)中國(guó)的企業(yè)及自然人產(chǎn)生了不利影響。
2、 第一條原文中“根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》等有關(guān)法律，制定本辦法”可見(jiàn)，筆者認(rèn)為，有關(guān)出口管制與制裁領(lǐng)域的監(jiān)管，更多的且主要從國(guó)家安全角度出發(fā)，而非從經(jīng)濟(jì)效益的角度出發(fā)。
二、 本《適用辦法》的適用范圍
1. 法條規(guī)定
根據(jù)《適用辦法》第二條，“本辦法適用于外國(guó)法律與措施的域外適用違反國(guó)際法和國(guó)際關(guān)系基本準(zhǔn)則，不當(dāng)禁止或者限制中國(guó)公民、法人或者其他組織與第三國(guó)（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織進(jìn)行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)的情形”。
2. 適用范圍構(gòu)成要件
從上述第二條，筆者認(rèn)為，本《適用辦法》的適用范圍有以下3個(gè)構(gòu)成要件：
1、 外國(guó)法律與措施的域外適用違反國(guó)際法和國(guó)際關(guān)系基本準(zhǔn)則；且
2、 不當(dāng)禁止或者限制；且
3、 中國(guó)公民、法人或者其他組織與第三國(guó)（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織進(jìn)行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)。
此外，《答記者問(wèn)》中亦指出：在此背景下，根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》等有關(guān)法律，中國(guó)政府制定出臺(tái)了這一《適用辦法》，以捍衛(wèi)國(guó)家利益，避免或減輕對(duì)我企業(yè)產(chǎn)生的不利影響，維護(hù)正常的國(guó)際經(jīng)貿(mào)秩序?！哆m用辦法》第二條明確界定了適用范圍，即違反國(guó)際法和國(guó)際關(guān)系基本準(zhǔn)則，不當(dāng)禁止或限制中國(guó)企業(yè)與第三國(guó)企業(yè)正常經(jīng)貿(mào)活動(dòng)的外國(guó)法律與措施的域外適用情形。這種情形，我們通常稱之為“次級(jí)制裁”。（有關(guān)何為“次級(jí)制裁”可見(jiàn)下述引申閱讀）
綜上，本《適用辦法》的適用范圍可概要性總結(jié)為如下圖示：
引申閱讀：什么是“次級(jí)制裁”？
以美國(guó)制裁體系為例，次級(jí)制裁適用于在美國(guó)貿(mào)易制裁方面不受到美國(guó)司法管轄的非美國(guó)實(shí)體。通常具有俗話說(shuō)的“長(zhǎng)臂管轄”性質(zhì)。
這意味著：盡管該等非美國(guó)實(shí)體不受美國(guó)司法管轄，無(wú)需遵守美國(guó)貿(mào)易制裁法律，但其亦可能被美國(guó)政府施加次級(jí)制裁，導(dǎo)致的直接后果并不是如一級(jí)制裁那樣受到民事、行政、刑事處罰，而是該實(shí)體本身（在少數(shù)情況下，連同該實(shí)體的高級(jí)管理人員）可能被OFAC列入《特別指定國(guó)民和被隔離人員清單》（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons，又稱“SDN清單”）、被美國(guó)商務(wù)部工業(yè)安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce，以下簡(jiǎn)稱“BIS”）列入被拒絕實(shí)體清單、禁止美國(guó)管轄范圍內(nèi)的外匯交易、拒絕美國(guó)進(jìn)出口銀行向其提供援助、拒絕發(fā)放美國(guó)出口許可證、拒絕給予美國(guó)金融機(jī)構(gòu)的某些貸款、禁止美國(guó)政府采購(gòu)等。例如，在通常情況下，被列入SDN清單上的實(shí)體（即SDN實(shí)體）被禁止從事受美國(guó)司法管轄的交易（即：受美國(guó)司法管轄的交易包括該交易涉及美國(guó)實(shí)體、美國(guó)金融機(jī)構(gòu)或美元幣種支付等含有“美國(guó)司法管轄連接點(diǎn)”的交易）；此外，受美國(guó)司法管轄的實(shí)體亦不得與SDN實(shí)體進(jìn)行交易，并被要求隔離（即凍結(jié)/扣押）該SDN持有的任何財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)利益。
三、 《適用辦法》項(xiàng)下的主管部門(mén)：工作機(jī)制
國(guó)家建立由中央國(guó)家機(jī)關(guān)有關(guān)部門(mén)參加的工作機(jī)制（以下簡(jiǎn)稱“工作機(jī)制”），負(fù)責(zé)外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用的應(yīng)對(duì)工作。工作機(jī)制由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)牽頭，具體事宜由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)、發(fā)展改革部門(mén)會(huì)同其他有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)。（見(jiàn)《適用辦法》第四條）
由上可見(jiàn)，工作機(jī)制是由多個(gè)部門(mén)共同組成，不僅僅是牽頭的中央層面的國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)，還包括發(fā)改部門(mén)以及其他有關(guān)的部門(mén)。
此外，《適用辦法》亦規(guī)定了，工作機(jī)制成員單位應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)，為中國(guó)公民、法人或者其他組織應(yīng)對(duì)外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用提供指導(dǎo)和服務(wù)。（見(jiàn)《適用辦法》第十條）
四、 中國(guó)公民、法人或者其他組織的報(bào)告義務(wù)，以及遵守禁令的義務(wù)
1. 報(bào)告制度
《適用辦法》規(guī)定了中國(guó)公民、法人或其他組織遇到禁止或限制其與第三國(guó)正常經(jīng)貿(mào)活動(dòng)的不當(dāng)域外適用時(shí)的報(bào)告制度。具體報(bào)告制度流程如下圖所示：
2. 違反報(bào)告義務(wù)以及遵守禁令義務(wù)的處罰
根據(jù)《答記者問(wèn)》，企業(yè)合法權(quán)益受到保護(hù)的同時(shí)，也要承擔(dān)一定的義務(wù)，比如要及時(shí)報(bào)告相關(guān)情況、遵守禁令等，否則將會(huì)受到相應(yīng)處罰。
根據(jù)《適用辦法》第十三條，“中國(guó)公民、法人或者其他組織未按照規(guī)定如實(shí)報(bào)告有關(guān)情況或者不遵守禁令的，國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)可以給予警告，責(zé)令限期改正，并可以根據(jù)情節(jié)輕重處以罰款”。
因此，上述報(bào)告義務(wù)是強(qiáng)制性的，且禁令一旦被發(fā)布，遵守禁令亦是強(qiáng)制性，除非申請(qǐng)豁免。
3. 豁免遵守禁令
若在實(shí)踐中，中國(guó)公民、法人或者其他組織遵守禁令可能存在特殊困難或面臨特殊情形的，中國(guó)公民、法人或者其他組織可以向國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)提交書(shū)面申請(qǐng)（書(shū)面申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)包括申請(qǐng)豁免的理由以及申請(qǐng)豁免的范圍等內(nèi)容），以申請(qǐng)豁免遵守禁令。
五、 重大突破：中國(guó)公民、法人或者其他組織在《適用辦法》項(xiàng)下的權(quán)利和權(quán)益
1. 合法權(quán)益受損的中國(guó)公民、法人或者其他組織向我國(guó)法院起訴及申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利
《適用辦法》中“禁令”指的是不得承認(rèn)、不得執(zhí)行、不得遵守的有關(guān)外國(guó)法律與措施。因此，禁令的發(fā)布，意味著：禁令范圍內(nèi)的具有“不當(dāng)域外適用”的外國(guó)法律與措施被禁止承認(rèn)、執(zhí)行、遵守。
(1) 當(dāng)事人若遵守“禁令范圍內(nèi)的具有‘不當(dāng)域外適用’的外國(guó)法律與措施”，侵害中國(guó)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，中國(guó)公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當(dāng)事人賠償損失；但是，當(dāng)事人依照《適用辦法》第八條規(guī)定獲得豁免的除外。（見(jiàn)《適用辦法》第九條第一款）
(2) 根據(jù)禁令范圍內(nèi)的外國(guó)法律作出的判決、裁定致使中國(guó)公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國(guó)公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當(dāng)事人賠償損失。因此，若一項(xiàng)判決、裁定是根據(jù)“禁令范圍內(nèi)的具有‘不當(dāng)域外適用’的外國(guó)法律”作出的，且導(dǎo)致中國(guó)公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國(guó)公民、法人或者其他組織則有權(quán)依法向人民法院提起訴訟，要求獲益的當(dāng)事人進(jìn)行相應(yīng)的賠償。（《適用辦法》第九條第二款）
(3) 上述第九條第一款、第二款規(guī)定的當(dāng)事人拒絕履行人民法院生效的判決、裁定的，中國(guó)公民、法人或者其他組織可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。（《適用辦法》第九條第三款）
2. 此外，《適用辦法》亦規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織根據(jù)禁令，若未遵守有關(guān)外國(guó)法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關(guān)部門(mén)可以根據(jù)具體情況給予必要的支持。（見(jiàn)《適用辦法》第十一條）
六、 《適用辦法》強(qiáng)調(diào)了政府機(jī)關(guān)的保密義務(wù)
《適用辦法》第五條規(guī)定了國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)的保密義務(wù)，即：在報(bào)告階段，若報(bào)告人要求保密的，國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)及其工作人員應(yīng)當(dāng)為其保密。
此外，值得注意的是，《適用辦法》于第十四條，以筆者認(rèn)為較為強(qiáng)硬的態(tài)度表態(tài)了其對(duì)保密義務(wù)的履行及監(jiān)管力度，即：“國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)工作人員未按照規(guī)定為報(bào)告有關(guān)情況的中國(guó)公民、法人或者其他組織保密的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。筆者認(rèn)為，有了本條的處罰機(jī)制，可讓報(bào)告制度項(xiàng)下的報(bào)告人更為坦然與安心。
總結(jié)評(píng)論：
《適用辦法》項(xiàng)下規(guī)定了筆者認(rèn)為多個(gè)有突破性的制度，與我國(guó)司法也互相聯(lián)動(dòng)，該《適用辦法》發(fā)布后有關(guān)如何具體在報(bào)告制度項(xiàng)下實(shí)施，如何進(jìn)行司法聯(lián)動(dòng)等具體實(shí)操層面事項(xiàng)，有待進(jìn)一步觀望。無(wú)論如何，面對(duì)近來(lái)某國(guó)家利用長(zhǎng)臂管轄法律的頻頻為難中國(guó)企業(yè)的大背景下，本《適用辦法》的出臺(tái)無(wú)疑是中國(guó)政府給予了中國(guó)企業(yè)強(qiáng)大的信心與支持。
注：
1.見(jiàn) http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202101/20210103029706.shtml
2見(jiàn)http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202101/20210103029706.shtml 。
/bc/service/filesystem/?action=download&fileId=4a55ce421648465fa5793a29a041db6c
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