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本次新型冠狀病毒感染的肺炎疫情爆發(fā)后，全國(guó)各地陸續(xù)啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)。為了防止人口流動(dòng)和人口聚集而引發(fā)疫情進(jìn)一步擴(kuò)大，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布了關(guān)于2020年春節(jié)假期延長(zhǎng)至2月2日的通知，各地政府也先后發(fā)布春節(jié)后延期復(fù)工的通知。2020年1月27日，上海市人民政府發(fā)布了關(guān)于延遲本市企業(yè)復(fù)工的通知：“本市區(qū)域內(nèi)各類(lèi)企業(yè)不早于2月9日24時(shí)前復(fù)工”。上海市住建委也發(fā)文規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目不得在2020年2月9日24時(shí)前復(fù)工或新開(kāi)工。疫情爆發(fā)至今，雖未研制出明確的治療藥物，但是在大家的努力下，我國(guó)疫情已得到逐步控制，各方面生產(chǎn)秩序也在逐漸恢復(fù)當(dāng)中。但在此期間乃至未來(lái)的一段時(shí)間內(nèi)，一些建設(shè)工程的施工無(wú)疑會(huì)受到影響，因此產(chǎn)生的工期延長(zhǎng)和費(fèi)用增加已不可避免。那么，如何應(yīng)對(duì)疫情的影響，降低疫情帶來(lái)的損失是工程領(lǐng)域承發(fā)包方等各企業(yè)都需面臨的問(wèn)題。
對(duì)于承包方而言，本次疫情對(duì)其最直接的影響應(yīng)是節(jié)后不能按期開(kāi)工或復(fù)工（本身開(kāi)工、復(fù)工日期在通知規(guī)定的復(fù)工期以后不受影響的除外），造成該影響的原因大致可以分為兩種，一是各地政府根據(jù)當(dāng)?shù)匾咔榍闆r做出的禁止復(fù)工的規(guī)定；二是雖然地方政府沒(méi)有直接規(guī)定禁止復(fù)工，但是因?yàn)橐咔閷?dǎo)致工程項(xiàng)目所需要的原材料短缺或者勞動(dòng)力不足，致使工程項(xiàng)目無(wú)法繼續(xù)施工，只能被迫停工。
開(kāi)工、復(fù)工日期的延后給項(xiàng)目承包方會(huì)帶來(lái)許多風(fēng)險(xiǎn)，如可能造成項(xiàng)目逾期竣工而承擔(dān)相應(yīng)違約金，因未能按期竣工而承擔(dān)工期延誤損失，停工期間原材料價(jià)格上漲等成本增加影響工程造價(jià)等。因此，對(duì)于可能導(dǎo)致這些風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因與應(yīng)對(duì)措施是承包方關(guān)注的重點(diǎn)。以本次肺炎疫情為例，如果疫情對(duì)承包方能否按約履行合同義務(wù)造成障礙影響，那么承包方應(yīng)采取何種措施減輕或避免承擔(dān)合同責(zé)任，降低損失？
一、 本次“新冠肺炎”疫情是否構(gòu)成不可抗力
首先，從不可抗力的定義出發(fā)，《民法總則》第180條、《合同法》第117條均作出了規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF－2017－0201）中亦有不可抗力條款，不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)，在合同履行過(guò)程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和專(zhuān)用合同條款中約定的其他情形。
其次，2003年“非典”疫情與本次新型冠狀病毒感染的肺炎疫情具有相似之處，因而“非典”疫情期間的相關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐對(duì)本次疫情相關(guān)問(wèn)題具有一定的參考價(jià)值。2003年6月11日，最高院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審批、執(zhí)行工作的通知》，規(guī)定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門(mén)為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”。該通知雖然已于2013年4月8日廢止，但仍可作為此類(lèi)公共衛(wèi)生事件定性及處理原則的參考。
再次，從本次新冠肺炎疫情本身看，其爆發(fā)突如其來(lái)，合同雙方在訂立合同時(shí)都無(wú)法事先預(yù)見(jiàn)，且疫情爆發(fā)至今，尚未發(fā)現(xiàn)明確的治療方法，當(dāng)然在大家的努力下，疫情終將得到控制和攻克，但因疫情對(duì)社會(huì)各方面的影響及政府為遏制疫情所采取的一系列措施在客觀上都給合同履行增加困難，這是不能避免和不能克服的。
綜上，筆者傾向性認(rèn)為本次疫情可以構(gòu)成不可抗力。對(duì)于本次疫情法律性質(zhì)的認(rèn)定，多數(shù)觀點(diǎn)亦認(rèn)為屬于不可抗力。但當(dāng)事人能否以此為由主張免責(zé)或解除合同，則需要結(jié)合具體情況具體分析，如從當(dāng)?shù)匾咔榈膰?yán)重程度、當(dāng)?shù)卣疄榭箵粢咔樗扇〉氖侄蔚纫咔樗鶎?dǎo)致產(chǎn)生的客觀障礙對(duì)于合同履行、合同目的的實(shí)現(xiàn)是否產(chǎn)生了重大影響等多方面綜合考慮。
二、 承包方能否以此為由主張工期順延
根據(jù)《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”。《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF－2017－0201）第17.3.2條中亦規(guī)定：“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)”。因疫情原因?qū)е碌暮贤荒苈男校凑找?guī)定可以順延工期。對(duì)于疫情導(dǎo)致合同履行困難但仍可履行的情形，參照相關(guān)解釋?zhuān)瑒t可以按照法律規(guī)定的情事變更原則及公平原則，一定條件下可以變更合同價(jià)格。
就建設(shè)工程領(lǐng)域而言，除項(xiàng)目在疫情后成立或開(kāi)工復(fù)工日期不受疫情影響外，部分項(xiàng)目很難按期開(kāi)工，開(kāi)工復(fù)工日期的推后很可能導(dǎo)致工程項(xiàng)目工期延誤后果的發(fā)生，但是該工期延誤不可歸責(zé)于承包方，承包方可以因本次疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免除延誤責(zé)任，并且根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定申請(qǐng)工期順延。除非發(fā)承包雙方另有約定，承包方要求工期順延的，發(fā)包方應(yīng)予同意。
要注意的一點(diǎn)是，并不是所有在疫情期間的工期延誤都可以被視作不可抗力而免責(zé)，要對(duì)疫情的影響和工期延誤之間是否存在因果關(guān)系進(jìn)行具體分析。本次疫情是否是導(dǎo)致合同約定義務(wù)不能履行或者合同目的不能實(shí)現(xiàn)的原因。除了疫情原因外，如有其他原因造成承包方工期延誤的，則不當(dāng)然適用不可抗力規(guī)則。例如雖然發(fā)生了“新冠肺炎”疫情，但是這并不是合同不能按約履行或者合同目的不能實(shí)現(xiàn)的主要原因，那么本次疫情雖然可以構(gòu)成不可抗力，但其并不能作為免責(zé)事由免除應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。亦或是由于承包方遲延履行導(dǎo)致工期延誤的，即使發(fā)生了疫情，也不能以不可抗力為由免除其合同責(zé)任。
此外，《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”。《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）也規(guī)定：“合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時(shí)，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書(shū)面說(shuō)明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明”、“不可抗力發(fā)生后，合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴(kuò)大，任何一方當(dāng)事人沒(méi)有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，承包方在受到新冠肺炎疫情影響后，即負(fù)有將不可抗力情形及受到不可抗力影響的相關(guān)情況向發(fā)包人進(jìn)行通知的義務(wù)，如在發(fā)送給發(fā)包方的文件中，說(shuō)明疫情的情況以及對(duì)合同履行造成的障礙等。對(duì)于該通知義務(wù)的理解，要注意的一個(gè)地方是該通知的目的是為了避免損失的擴(kuò)大，并不是將通知作為能否免責(zé)的前置條件。即使承包方未及時(shí)通知發(fā)包方，其仍可能全部或部分免責(zé)，但需承擔(dān)因未及時(shí)履行通知義務(wù)導(dǎo)致擴(kuò)大的損失。
從承包方角度出發(fā)，建議施工企業(yè)或項(xiàng)目經(jīng)理結(jié)合項(xiàng)目運(yùn)行的實(shí)際情況，綜合采取多項(xiàng)措施來(lái)防范疫情、降低損失，包括但不限于以下措施：一是全力防疫，采取有效的疫情防控措施減少人身?yè)p害，保障相關(guān)人員健康安全，杜絕疫情在本項(xiàng)目工程上爆發(fā)，即使在復(fù)工以后，也要對(duì)施工隊(duì)伍的人員來(lái)源情況做好記錄工作，盡到法律和建設(shè)行政主管部門(mén)規(guī)定及合同約定的防疫義務(wù)，按要求做好防護(hù)工作，不能掉以輕心；二是及時(shí)履行通知義務(wù)，承包方可采取呈送或EMS郵寄等方式及時(shí)向發(fā)包人書(shū)面發(fā)函，告知其項(xiàng)目受疫情影響的相關(guān)情況，如難以在合同約定的時(shí)間及時(shí)開(kāi)工復(fù)工的，提出申請(qǐng)工期順延或節(jié)后延遲開(kāi)工等主張；三是要做好與發(fā)包方、材料供應(yīng)商等相關(guān)方的協(xié)商溝通，形成書(shū)面一致，避免、減少不必要的損失。如與發(fā)包方友好協(xié)商，就疫情過(guò)程中的實(shí)際損失，雙方按照法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行合理分?jǐn)偅慌c材料供應(yīng)商就材料供應(yīng)計(jì)劃進(jìn)行協(xié)商調(diào)整，減少材料方面的損失；四是做好現(xiàn)場(chǎng)保管工作，保護(hù)好施工場(chǎng)地、保管好施工現(xiàn)場(chǎng)的材料設(shè)備等，降低疫情給工程施工帶來(lái)的影響；五是提前做好復(fù)工準(zhǔn)備，提前聯(lián)系和組織建筑工人、施工材料設(shè)備等，做好工作安排，在經(jīng)主管部門(mén)允許后第一時(shí)間復(fù)工，全力有序推進(jìn)項(xiàng)目建設(shè)，將疫情影響降到最低。
三、 結(jié)語(yǔ)
盡管每個(gè)項(xiàng)目各有不同，引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的原因和產(chǎn)生的后果亦有不同，但采取的防控措施是有其共性的——避免風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生、預(yù)防和減少風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。避免風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生即要求承包方在施工過(guò)程中要做到合法、合規(guī)，從源頭上進(jìn)行預(yù)防控制，避免風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。同時(shí)也要建立好應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防控機(jī)制，這樣即使發(fā)生了風(fēng)險(xiǎn)，也能夠及時(shí)反應(yīng)應(yīng)對(duì)，將風(fēng)險(xiǎn)控制在可控范圍內(nèi)，減少損失甚至無(wú)損失。
既然本次新冠肺炎疫情對(duì)建設(shè)工程的影響已經(jīng)無(wú)法改變，那我們就要對(duì)由此發(fā)生的爭(zhēng)議理智看待，在嚴(yán)格按照法律規(guī)定、合同約定，合法、合規(guī)的降低疫情造成損失的同時(shí)，也要有所擔(dān)當(dāng)，為防控疫情貢獻(xiàn)應(yīng)有的力量。
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