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2015年12月11日下午，上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會在律協(xié)報告廳舉辦“中國經(jīng)營者集中附條件：現(xiàn)狀、反思與前瞻”專題講座，副主任戴健民主持，中國青年政治學院法學院講師韓偉博士主講，60多名律師參加。
一、經(jīng)營者集中附加限制性條件的背景和立法現(xiàn)狀
經(jīng)營者集中附加限制性條件這一問題源于我國《反壟斷法》第二十八條：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！倍苯优c經(jīng)營者集中附加限制性條件相關(guān)的法律條文是《反壟斷法》第二十九條：“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！边@一規(guī)定是經(jīng)營者集中附加限制性條件的直接依據(jù)。
條文措辭均極其微妙，因此2008年生效時就在理論界引起很大反彈：一是很難把握第二十八條中“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”的程度標準；二是第二十九條的表述為“可以決定附加減少對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件”，而不是“可以決定附加消除對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件”。
為配合《反壟斷法》中有關(guān)經(jīng)營者集中附加限制性條件條文的具體實施，商務部出臺過很多配套規(guī)定。目前最為重要的有：《經(jīng)營者集中審查辦法》、《經(jīng)營者集中申報辦法》、《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《附條件規(guī)定》）和《監(jiān)督受托人委托協(xié)議（示范文本）（2015）》。在現(xiàn)行法律法規(guī)調(diào)整下，截止目前，商務部共附條件批準經(jīng)營者集中案件25件，其中附加結(jié)構(gòu)性條件3件、行為性條件15件、綜合性條件7件。
經(jīng)營者集中控制機理的核心是反競爭效果。若以反競爭效果來區(qū)分，可將經(jīng)營者集中案件劃分為三大規(guī)則：反競爭效果的認定、反競爭效果的抗辯、反競爭效果的救濟。市場界定是認定反競爭效果的工具，可從市場界定、市場進入、買方力量三方面進行把握。國內(nèi)目前普遍都不重視抗辯程序，但國際上已不乏抗辯勝利的案例，這需要律師培養(yǎng)客戶的抗辯意識?？罐q不成功，還可選擇救濟，即爭取通過附加條件來使審查機關(guān)通過。目前中國絕大多數(shù)研究都集中在經(jīng)營者集中的認定上，缺乏對抗辯和救濟的研究。
關(guān)于經(jīng)營者集中附加條件制度的構(gòu)成，目前國際上需要注意的主要分為三個方面：
一是被動救濟原則，即審查機關(guān)在審查時僅告知存在問題，卻不主動要求申報者附加條件，由申報者自行決定附加條件的內(nèi)容。需注意的是，國外對申報者附加的條件雖稱為“commitment”，但卻不應過度強調(diào)附加條件的“承諾”屬性。因為附加條件的性質(zhì)更傾向行政許可，而非我國民法概念中的“承諾”。兩者是有區(qū)別的。
二是經(jīng)營者集中附條件制度的目的是為了消除執(zhí)法部門的競爭關(guān)注。至于交易導致的限制競爭效果，不需要完全消除，只要減少至不會引發(fā)競爭關(guān)注的程度即可。因此經(jīng)營者集中附條件制度的實質(zhì)目的是預防競爭條件不當變動及有效競爭過度受損。
三是限制性條件的類型、確定、實施和變動：在下文作詳細敘述。
二、經(jīng)營者集中附加限制性條件的類型
關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的類型，《附條件規(guī)定》第三條做了詳細規(guī)定：“（一）剝離有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)或相關(guān)權(quán)益等結(jié)構(gòu)性條件；（二）開放網(wǎng)絡或平臺等基礎設施、許可關(guān)鍵技術(shù)（包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)）、終止排他性協(xié)議等行為性條件；（三）結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。”
由此看出，附加限制性條件的類型可分為三種：結(jié)構(gòu)性條件（結(jié)構(gòu)救濟）、行為性條件（行為救濟）、綜合性條件（綜合救濟）。區(qū)分標準是看交易后企業(yè)與其他市場主體或執(zhí)法部門之間是否存在持續(xù)性聯(lián)系，通俗來講就是判斷交易后新企業(yè)（A+B變成C，這個C是新企業(yè)）跟其他市場主體或者執(zhí)法部門之間是否仍有持續(xù)性的關(guān)聯(lián)關(guān)系。
如果仍存在持續(xù)性關(guān)聯(lián)關(guān)系就屬于行為性條件，其表現(xiàn)形式根據(jù)實際情況多種多樣，主要包括：
1、防火墻條款，即禁止并購后的企業(yè)傳播特定信息；
2、非歧視條款，即禁止并購后的企業(yè)依據(jù)不同條件向消費者提供產(chǎn)品或服務，從而對競爭對手造成不利影響；
3、強制許可條款，即要求并購后的企業(yè)許可競爭對手使用特定技術(shù)或進入基礎設施；
4、透明度條款，即要求并購后的企業(yè)向政府規(guī)制部門披露特定信息；
5、反報復條款，即禁止并購后的企業(yè)報復與其競爭對手簽訂合同的客戶；
6、特定合同行為禁止條款，即禁止并購后的企業(yè)簽訂排他性合同或終止特定協(xié)議；
7、要求向第三方或者被剝離業(yè)務供應產(chǎn)品或服務條款；
8、要求從第三方購買產(chǎn)品或服務條款。
如果不存在持續(xù)性關(guān)聯(lián)關(guān)系就屬于結(jié)構(gòu)性條件，分為典型剝離形式和非典型剝離形式：
典型的剝離形式是將寄存的獨立業(yè)務單位剝離出去，例如2014年賽默飛世爾收購立菲案，賽默飛剝離了它的全球細胞培養(yǎng)業(yè)務。
非典型的剝離形式，主要包括：
1、剝離未構(gòu)成業(yè)務單位的資產(chǎn)組合，如知識產(chǎn)權(quán)；
2、剝離持有的其他企業(yè)股份，如2011年佩內(nèi)洛普收購薩維奧案中Alpha V的最終控制實體Apef 5將其持有烏斯特的股份轉(zhuǎn)讓給獨立第三方；
3、放棄競爭對手的相關(guān)股東權(quán)利，如2009年松下收購三洋案中松下公司放棄在PEVE股東大會的表決權(quán)、放棄對PEVE的董事委派權(quán)、放棄與PEVE的母公司豐田汽車的合資合同中關(guān)于車用鎳氫電池業(yè)務的否決權(quán)。
如果附加條件既有行為性條件又有結(jié)構(gòu)性條件，就屬于綜合性條件。
三、經(jīng)營者集中附加限制性條件的確定
本著充分尊重市場的原則，世界上絕大多數(shù)司法轄區(qū)均遵循被動救濟原則。與此對應的提議主體即為申報者。關(guān)于提議的時限，各司法轄區(qū)規(guī)定不一，故推薦以多備選方案的方式提出。根據(jù)《附條件規(guī)定》第六條，“針對商務部提出的排除、限制競爭效果，申報方提出附條件建議的，應在進一步審查階段截止日前二十日內(nèi)提交最終方案?！?
審查機關(guān)的評估標準為有效性、可行性、及時性、比例性、不產(chǎn)生新的競爭問題。評估方法采用內(nèi)部評估、外部評估（第三方意見征求、市場測試等）。《附條件規(guī)定》第八條規(guī)定“評估附條件建議時，商務部可以采用以下方式征求相關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者、消費者的意見：（一）發(fā)放調(diào)查問卷；（二）召開聽證會；（三）組織相關(guān)專家進行論證；（四）其他方式。”
四、經(jīng)營者集中附加限制性條件的實施
關(guān)于附加限制性條件的實施主要關(guān)注以下方面：
（一）結(jié)構(gòu)性條件的實施
1、剝離給誰？——“獨立第三方”
《附條件規(guī)定》第十一條規(guī)定：“采取自行剝離的，剝離義務人應在審查決定規(guī)定的期限內(nèi)尋找買方。剝離業(yè)務的買方應當符合下列要求：（一）獨立于參與集中的經(jīng)營者；（二）擁有必要的資源、能力并有意愿使用剝離業(yè)務參與市場競爭；（三）取得其他監(jiān)管機構(gòu)的批準；（四）不得向參與集中的經(jīng)營者融資購買剝離業(yè)務；（五）商務部根據(jù)具體案件情況提出的其他要求?！绷硗?，買方已有或者能夠從其他途徑獲得的生產(chǎn)要素應當與剝離業(yè)務相匹配。買方有權(quán)請求商務部對剝離資產(chǎn)的范圍進行必要調(diào)整。
2、如何剝離？——自行剝離與受托剝離
可自行剝離，也可以委托獨立第三方代其進行剝離。
3、剝離時間？——《附條件規(guī)定》第十三條
“審查決定未規(guī)定自行剝離期限的，剝離義務人應在審查決定作出之日起六個月內(nèi)找到適當?shù)馁I方并簽訂出售協(xié)議。根據(jù)案件具體情況，經(jīng)剝離義務人說明理由，商務部可以酌情延長自行剝離期限，但延期最長不得超過三個月。審查決定未規(guī)定受托剝離期限的，剝離受托人應當在受托剝離開始之日起六個月內(nèi)尋找適當?shù)馁I方并簽訂出售協(xié)議?！?span>
4.如何保障剝離？——四大措施
（1）剝離時限（fix it first, up front buyer）
雖然不同司法轄區(qū)對這一舉措有著不同的翻譯和叫法，但其中的關(guān)鍵點是批準交易決定日和交易完成日?！陡綏l件規(guī)定》第十四條規(guī)定：“在下列情況下，商務部可以要求剝離義務人在集中實施之前尋找買方并簽訂出售協(xié)議：①剝離之前維持剝離業(yè)務的競爭性和可銷售性存在較大風險；②買方的身份對剝離業(yè)務能否恢復市場競爭具有決定性影響；③第三方對剝離業(yè)務主張權(quán)利?！崩?，2015年恩智浦收購飛思卡爾全部股權(quán)案中，恩智浦完全剝離其射頻功率晶體管業(yè)務，嚴格按照其向商務部提交的《桑巴協(xié)議》向北京建廣出售上述業(yè)務，剝離業(yè)務交割之前，恩智浦與飛思卡爾之間的股權(quán)收購交易不得實施。
（2）皇冠寶石規(guī)則（Crown Jewel）
《附條件規(guī)定》第七條規(guī)定：“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險的，商務部可以在審查決定中要求申報方在首選方案基礎上提出備選方案。備選方案應比首選方案的條件更為嚴格，可以包括不同核心資產(chǎn)，包括有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)或相關(guān)權(quán)益等。”例如，2013年嘉能可收購斯特拉塔案中，嘉能可應當剝離拉斯邦巴斯項目，若嘉能可未能于2014年9月30日之前按要求與經(jīng)商務部同意的買方簽訂具有約束力的出售協(xié)議，或者簽署協(xié)議但未于2015年6月30日之前完成協(xié)議項下拉斯邦巴斯項目的轉(zhuǎn)讓交割，除非經(jīng)商務部同意，嘉能可應當委任剝離受托人，分別自2014年10月1日或者2015年7月1日起3個月內(nèi)，無底價拍賣商務部指定的其在下述任一項目中的全部權(quán)益：坦帕坎（Tampakan）、芙蕾達河（Frieda River）、埃爾帕瓊（El Pachón）或阿倫布雷拉（Alumbrera）。
（3）監(jiān)督受托人和剝離受托人
在所附條件實施過程中委任監(jiān)督受托人和剝離受托人履行相應職責?！陡綏l件規(guī)定》第十九條規(guī)定：“監(jiān)督受托人和剝離受托人應當符合下列要求：①獨立于剝離義務人和剝離業(yè)務的買方；②具有履行受托人職責的專業(yè)團隊，團隊成員應當具有對限制性條件進行監(jiān)督所需的專業(yè)知識、技能及相關(guān)經(jīng)驗；③受托人提出可行的工作方案；④買方人選確定過程的監(jiān)督；⑤商務部提出的其他要求。”《附條件規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“監(jiān)督受托人應當在商務部的監(jiān)督下，履行下列職責：①監(jiān)督剝離義務人履行本規(guī)定、審查決定及相關(guān)協(xié)議規(guī)定的義務；②對剝離義務人推薦的買方人選、擬簽訂的出售協(xié)議進行評估，并向商務部提交評估報告；③監(jiān)督出售協(xié)議的執(zhí)行，并定期向商務部提交監(jiān)督報告；④協(xié)調(diào)剝離義務人與潛在買方就剝離事項產(chǎn)生的爭議；⑤應商務部的要求提交其他與剝離有關(guān)的報告。不得披露其在履行職責過程中向商務部提交的各種報告及相關(guān)信息?！备鶕?jù)《附條件規(guī)定》第十二條規(guī)定，剝離義務人提交商務部審查的潛在買方、監(jiān)督受托人、剝離受托人應各不少于三家。在特殊情況下，經(jīng)商務部同意，上述人選可少于三家。
（4）資產(chǎn)分持
在剝離過程中為防止申報者惡意降低其待剝離資產(chǎn)價值，特設定資產(chǎn)分持制度?！陡綏l件規(guī)定》第二十條規(guī)定：“在剝離完成之前，為確保剝離業(yè)務的存續(xù)性、競爭性和可銷售性，剝離義務人應當履行下列義務：①保持剝離業(yè)務與其保留的業(yè)務之間相互獨立，并采取一切必要措施以最符合剝離業(yè)務發(fā)展的方式進行管理；②不得實施任何可能對剝離業(yè)務有不利影響的行為，包括聘用被剝離業(yè)務的關(guān)鍵員工，獲得剝離業(yè)務的商業(yè)秘密或其他保密信息等；③指定專門的管理人，負責管理剝離業(yè)務。管理人在監(jiān)督受托人的監(jiān)督下履行職責，其任命和更換應得到監(jiān)督受托人的同意；④確保潛在買方能夠以公平合理的方式獲得有關(guān)剝離業(yè)務的充分信息，評估剝離業(yè)務的商業(yè)價值和發(fā)展?jié)摿?；⑤根?jù)買方的要求向其提供必要的支持和便利，確保剝離業(yè)務的順利交接和穩(wěn)定經(jīng)營；⑥向買方及時移交剝離業(yè)務并履行相關(guān)法律程序?！?span>
（5）行為性條件的實施
鑒于行為性條件實施持續(xù)時間比較久，因此主要關(guān)注兩個方面：一是需選擇監(jiān)督受托人，持續(xù)對申報者進行監(jiān)督，可關(guān)注2015年新發(fā)布的《監(jiān)督受托人委托協(xié)議示范文本（2015）》。先前依照國際慣例大多選擇會計師事務所和金融機構(gòu)擔任監(jiān)督受托人，但近年我國有趨勢將監(jiān)督受托人的類型進行搭配，如會計師事務所搭配律師事務所、國外機構(gòu)搭配國內(nèi)機構(gòu)，這為中國律師開拓監(jiān)督受托人市場提供了政策紅利。二是應用仲裁機制解決糾紛的可行性。目前國外基本通過仲裁方式解決有關(guān)附加限制性條件在實施中具體解釋的爭議糾紛。我國可以在這方面進行借鑒并探索實施。
五、經(jīng)營者集中附加限制性條件的變動
經(jīng)營者集中附加限制性條件并非一成不變，在遇到特殊情況時可予以變動甚至赦免。《附條件規(guī)定》第二十七條規(guī)定“商務部評估變更或解除限制性條件請求時，應考慮如下因素：（一）集中交易方是否發(fā)生重大變化；（二）相關(guān)市場競爭狀況是否發(fā)生了實質(zhì)性變化；（三）實施限制性條件是否無必要或不可能；（四）其他因素。”實踐中不乏案例，如2015年10月，商務部變更西數(shù)收購日立案、希捷收購三星案的條件；2015年1月，商務部解除谷歌收購摩托羅拉案的部分義務。這提醒律師要隨時關(guān)注附加條件是否已隨客觀環(huán)境變化達到可變更或解除的情況。如果已經(jīng)達到，律師可建議客戶向商務部提出書面申請，并說明相應理由。
六、其他值得關(guān)注的問題
1、目前我國商務部附條件批準經(jīng)營者集中案件25件，其中行為性條件占到17件?？梢钥闯?，商務部更偏好行為救濟。
2、因為FRAND承諾不等同于FRAND原則，源于標準化組織知識產(chǎn)權(quán)政策的FRAND承諾雖被廣為應用，但實施時卻容易遭遇雞肋境地。從效力上講，FRAND承諾更側(cè)重民事中的“合同”。例如，2014年微軟和諾基亞案中，諾基亞就標準必要專利許可繼續(xù)遵循公平、合理、無歧視（FRAND）原則，不尋求不符合FRAND原則的許可條件，但如何把握該承諾在實際實施中的標準卻成為難題。
3、禁令救濟限制的巨大爭議。限制性條件中包含禁令救濟，例如2014年微軟和諾基亞案中，微軟不基于標準必要專利，對中國生產(chǎn)商生產(chǎn)的安卓手機尋求禁令。這種類型的限制性條件雖然很大程度上對競爭進行了調(diào)節(jié)但卻存在很大爭議。因為禁令申請是知識產(chǎn)權(quán)人的一項最基本權(quán)利。若對此基本權(quán)利進行限制，有違知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的精神。
七、反壟斷領(lǐng)域處于起步階段，相關(guān)問題尚待改進
我國反壟斷領(lǐng)域尚處于起步階段，未來需要對相關(guān)制度進一步細化。在此過程中，將反競爭效果貫穿始終，才能從源頭上厘清各種錯綜復雜的關(guān)系，使各方對經(jīng)營者集中申報案件有更深的理解。
其次，關(guān)于監(jiān)督受托制度，國外的監(jiān)督受托人的基本摘要會在相關(guān)網(wǎng)站進行公開，接受社會監(jiān)督，但我國目前這方面并不透明，尚待改善。
同時，希望在反壟斷領(lǐng)域重視并充分發(fā)揮仲裁機制的作用，相關(guān)爭議可以直接提交仲裁解決。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：石玉琪 上海邦信陽中建中匯律師事務所
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