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摘要：
2021年前三季度，中國債券市場累計有32家企業(yè)（含8家上市公司）發(fā)生違約，其中20家民企、2家中央國有企業(yè)、8家地方國有企業(yè)，國有企業(yè)新增違約主體占比創(chuàng)下歷史同期新高，弱資質(zhì)國企信用風險加速暴露。為加強國有企業(yè)債務風險處置和防范應對工作，國務院國資委于2021年3月26 日發(fā)布的《關(guān)于地方國有企業(yè)債務風險管控工作的指導意見》（國資發(fā)財評規(guī)（2021）18 號，以下簡稱18號文）明確提出要嚴格對外擔保管理。2021年11月19 日，國務院國資委又發(fā)布了《關(guān)于加強中央企業(yè)融資擔保管理工作的通知》（國資發(fā)財評規(guī)（2021）75號，以下簡稱75號文），這是國資委首次就融資擔保行為對中央企業(yè)提出的比較明確、詳細且嚴格的部門規(guī)章性文件。
關(guān)鍵詞：中央企業(yè)融資擔保融資擔保限制
一、關(guān)于適用主體
1.擔保人的范圍
75號文的發(fā)文對象為中央企業(yè)，行文中也以對中央企業(yè)的要求為主，但是75號文不僅僅適用于中央企業(yè)本部或者中央企業(yè)集團。比如75號文第三條規(guī)定的一般情況下集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間不得互保，第四條規(guī)定的單戶子企業(yè)（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的50%。這兩處規(guī)定即是針對于中央企業(yè)下屬單位的要求，據(jù)此，我們認為75號文的適用對象應擴大至中央企業(yè)下屬單位，除非文內(nèi)另有明確。
此外，本次75號文并未規(guī)定對地方性國企的參照適用性，我們認為，也不排除地方國資委參考該文出臺相關(guān)地方性規(guī)定。故我們也建議，各地方性國企業(yè)可以參考75號文對于融資擔保的要求，先行排查企業(yè)內(nèi)部違規(guī)融資擔保問題、及時建章立制、拾遺補缺，開展一定的整改和清理工作，避免因違規(guī)融資擔保造成國有資產(chǎn)損失或其他嚴重不良后果。
2.被擔保主體的范圍
根據(jù)75號文規(guī)定，被擔保主體包括納入中央企業(yè)合并范圍內(nèi)的子企業(yè)和未納入合并范圍的參股企業(yè)。根據(jù)《企業(yè)會計準則33號-合并財務報表》第七條、第十三條以及第十四條規(guī)定，實現(xiàn)財務并表的基礎是“控制”，即投資方持有被投資方過半數(shù)以上表決權(quán)，或者雖然投資方持有被投資方半數(shù)或以下的表決權(quán)，但通過與其他表決權(quán)持有人之間的協(xié)議能夠控制半數(shù)以上表決權(quán)的。結(jié)合之前國資委32 號令即《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》對于國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的分類，我們認為，被擔保主體中的子企業(yè)的范圍可以進一步明確為：（1）中央企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；（2）中央企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；（3）中央企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。我們認為，從嚴控融資擔保以及防范隱債風險的角度來看，中央企業(yè)合并報表范圍內(nèi)的全資子公司的子公司、控股子公司的子公司等各級子公司以及控股的上市公司也都屬于“中央企業(yè)合并范圍內(nèi)的子企業(yè)”納入監(jiān)管。
3.被擔保主體的限制
75號文對被擔保主體作出了明確的限制性規(guī)定。
一是絕對禁止情形：75號文嚴禁中央企業(yè)對集團外無股權(quán)關(guān)系的企業(yè)提供任何形式擔保。考慮到中央企業(yè)可能作為LP設立合伙企業(yè)，且法律法規(guī)并未禁止LP為合伙企業(yè)提供擔保，若中央企業(yè)為其作為LP的合伙企業(yè)提供擔保是否受75號文限制值得商榷。我們認為合伙份額在法律意義上雖然與股權(quán)關(guān)系存在區(qū)別，但是基于75號文防范融資擔保風險目的的考量，中央企業(yè)為其作為LP的合伙企業(yè)提供融資擔保應當受75號文限制。而且從實操上來看，大部分中央企業(yè)以及地方性國企也都已經(jīng)禁止國企作為LP為合伙企業(yè)提供擔保。
二是有例外條件的限制情形：75號文要求中央企業(yè)原則上只能對具備持續(xù)經(jīng)營能力和償債能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供融資擔保。但是若存在以下三種情況確因客觀情況需要提供擔保且風險可控的，經(jīng)集團董事會審批會，中央企業(yè)可以為之提供擔保：進入重組或破產(chǎn)清算程序、資不抵債、連續(xù)三年及以上虧損且經(jīng)營凈現(xiàn)金流為負等不具備持續(xù)經(jīng)營能力的子企業(yè)或參股企業(yè)；金融子企業(yè)；集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間進行互保。對于該三類情形的企業(yè)的限制性安排，我們認為，應該是分別考慮到歷史遺留問題的解決處置，對金融子企業(yè)的風險隔離以及對企業(yè)集團內(nèi)部的系統(tǒng)性風控管理等原因，做了限制性的規(guī)定，但同時也將一定的操作空間交給了對自身企業(yè)最熟悉的央企自己決定。但同時，對于具備持續(xù)經(jīng)營能力以及償債能力的標準衡量，我們認為將需要根據(jù)債務規(guī)模、期限、債務類型等因素綜合考量。而對于類似央企下屬參與城市基礎設施建設以及PPP項目而專項設立的項目公司，是否能夠獲得央企的擔?？赡軙a(chǎn)生比較大的影響。
二、融資行為和擔保形式
1.融資行為
75號文規(guī)定被擔保債務發(fā)生的原因主要包括借款和發(fā)行債券、基金產(chǎn)品、信托產(chǎn)品、資產(chǎn)管理計劃等融資行為。對于融資行為的界定，我們認為，考慮到75號文控制融資擔保風險的目的，75號文適用的融資行為除了上述羅列的幾種較為常見的情形之外，并不僅限于直接產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系的行為，而應當從實質(zhì)考慮該交易是否屬于融資行為，實務中常見的通過設置有回購條款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓/增資、資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式解決資金需求，此種明股實債的安排也可能會被認定屬于廣義的企業(yè)融資行為，為此類行為提供擔保也理應受到75號文的限制。 我們認為，從實質(zhì)大于形式角度，只要某行為目的是為企業(yè)取得資金，且企業(yè)需要承擔固定比例或固定金額的資金償還義務的，則無論該行為是通過何種交易結(jié)構(gòu)和交易安排，大概率應當認定為融資行為。
對于為屬于正常經(jīng)營活動的“主業(yè)為擔保的金融子企業(yè)”以及“房地產(chǎn)企業(yè)為購房人按揭貸款”提供的擔保，則未被納入75號文的限制范圍內(nèi)。同時中央企業(yè)為子企業(yè)或參股企業(yè)的非融資行為（如為子公司采購合同的履約）提供的擔保也不在本次75號文適用范圍內(nèi)。
本次75號文的執(zhí)行也將會對目前央企參與較多的各類金融資管產(chǎn)品造成較大的影響。一般而言，具有國資背景的企業(yè)通過資管產(chǎn)品進行融資時大多通過集團總公司或關(guān)聯(lián)公司提供增信，75號文的規(guī)定對金融機構(gòu)在設置增信措施和審查增信合規(guī)性時提出了更高要求，不僅需要審查融資主體的類型和財務狀況，也要審查融資主體與擬增信主體之間的股權(quán)關(guān)系，如果確屬75號文中不得提供擔保的情形的，則應當及時更換增信主體或要求集團公司按照75號文要求出具董事會決議，否則將導致增信措施存在合規(guī)風險。同時，考慮到本次75號文提出的融資擔保額度限制等要求，結(jié)合75號文規(guī)定的2年的整改期，可見在今后的一段時間內(nèi)，大量的金融資管項目將會集中出現(xiàn)擔保主體更換、提供反擔保措施甚至是提前到期的可能性，據(jù)此，金融資管的受托人要提前做好相關(guān)工作準備。
2.擔保形式
75號文規(guī)定的擔保形式既包括一般保證、連帶責任保證、抵押、質(zhì)押等，也包括出具有擔保效力的共同借款合同、差額補足承諾、安慰承諾等支持性函件的隱性擔保?！睹穹ǖ洹肥┬泻?，《擔保法司法解釋》在《民法典》的基礎上進一步落實和發(fā)展了民法典中的功能主義擔保制度，擺脫了形式主義的傳統(tǒng)擔保概念束縛，將所有具有擔保功能的交易，一體化地視為擔保，除75號文已明確的之外，實務中還常見的流動性支持函、回購承諾函等均屬于具有擔保功能的函件。我們認為對于75號文所限制的擔保形式應不僅僅限于文件已經(jīng)列明的各種擔保形式，應基于相關(guān)行為或安排是否具有擔保功能進行實質(zhì)性判斷。所以，對于金融資管實操交易中的較為常用的非典型性增信措施，諸如優(yōu)先劣后的結(jié)構(gòu)化安排、遠期回購等新型措施的使用將會受到挑戰(zhàn)和限制。
三、融資擔保的具體限制要求
1.直接限制
若企業(yè)融資擔保規(guī)模過大，占用了企業(yè)過多的資金，超出了企業(yè)可承受范圍，一旦發(fā)生代償，將對企業(yè)自身造成嚴重的不利后果。為了控制代償對中央企業(yè)帶來的不利后果，75號文要求中央企業(yè)應嚴格控制融資擔保規(guī)模，直接限制了集團及單戶子企業(yè)融資擔保規(guī)模，具體為：（1）總?cè)谫Y擔保規(guī)模不得超過集團合并凈資產(chǎn)的40%；（2）單戶子企業(yè)（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的50%；（3）納入國資委年度債務風險管控范圍的企業(yè)總?cè)谫Y擔保規(guī)模不得比上年增加。關(guān)于中央企業(yè)融資擔保規(guī)模的限制，75號文未規(guī)定任何例外情形，我們認為各中央企業(yè)不可突破該限制，但可基于該限制對自身設定更嚴格的規(guī)模限制，這樣將有利于中央企業(yè)更好地控制融資擔保業(yè)務對企業(yè)本身帶來的風險。
2.有例外情形的限制
75號文要求中央企業(yè)應嚴格控制超股比融資擔保，即中央企業(yè)應當嚴格按照持股比例對子企業(yè)和參股企業(yè)提供擔保。嚴禁對參股企業(yè)超股比擔保。但不同于對融資擔保規(guī)模的限制不設定任何例外情形的規(guī)定，75號文規(guī)定在以下兩種情況下中央企業(yè)可以對子企業(yè)提供超股比擔保：（1）集團董事會審批通過且超股比擔保額由小股東或第三方通過抵押、質(zhì)押等方式提供足額且有變現(xiàn)價值的反擔保的；（2）對所控股上市公司、少數(shù)股東含有員工持股計劃或股權(quán)基金的企業(yè)提供超股比擔保且無法取得反擔保的，經(jīng)集團董事會審批后，在符合融資擔保監(jiān)管等相關(guān)規(guī)定的前提下，向被擔保人依據(jù)代償風險程度收取合理擔保費用等方式防范代償風險的。
3.其他限制情
75號文對于中央企業(yè)融資擔保業(yè)務的其他限制情形還包括：（1）不允許中央企業(yè)未履行預算審批程序或者超出預算開展融資擔保業(yè)務；（2）對因劃出集團或股權(quán)處置形成的無股權(quán)關(guān)系的擔保、對參股企業(yè)超股比擔保，應當在兩年內(nèi)清理完畢。此外，雖然75號文未明確規(guī)定融資擔保管理制度缺失時對中央企業(yè)參與融資擔保業(yè)務的限制情形，但我們認為中央企業(yè)基于合法合規(guī)開展業(yè)務的要求，融資擔保管理制度是必要的，中央企業(yè)在缺乏合法有效的融資擔保管理制度的情況下很容易涉及違規(guī)融資擔保，這一方面將對企業(yè)造成重大不利影響，另一方面相關(guān)責任人員也會被根據(jù)有關(guān)規(guī)定被追究責任，故在缺乏融資擔保管理制度的情形下，應限制中央企業(yè)參與融資擔保業(yè)務。同樣的，75號文未明確中央企業(yè)出現(xiàn)代償風險時，是否應對中央企業(yè)開展融資擔保業(yè)務進行限制以及何種限制，我們認為中央企業(yè)可以在制定企業(yè)融資擔保管理制度時對此種情況下的限制措施作出具體的要求。
四、配套的制度建設要求
1.融資擔保管理制度要求
75號文要求中央企業(yè)應當制定和完善集團統(tǒng)一的融資擔保管理制度。文件對于管理制度內(nèi)容的要求包括：明確集團本部及各級子企業(yè)融資擔保權(quán)限和限額、融資擔保費率水平，落實管理部門和管理責任，規(guī)范內(nèi)部審批程序，細化審核流程。文件還要求管理制度制定和修訂需經(jīng)集團董事會審批。
此外，文件對于管理制度本身的合規(guī)性提出了要求，要求中央企業(yè)確保相關(guān)管理制度和業(yè)務行為符合法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定。各中央企業(yè)在制定及落實相關(guān)管理制度的時候，可以聘請專業(yè)法律服務機構(gòu)為其提供包括制度建立、流程規(guī)劃、監(jiān)測方式、檔案簿記、盡職調(diào)查、風險提示以及資產(chǎn)保全等在內(nèi)的合規(guī)法律支持。
2.融資擔保預算管理要求
75號文要求中央企業(yè)將年度融資擔保計劃納入預算管理體系，包括擔保人、擔保金額、被擔保人及其經(jīng)營狀況、擔保方式、擔保費率、違規(guī)擔保清理計劃等關(guān)鍵要素。融資擔保計劃應提交集團董事會或其授權(quán)決策主體審議決定。若融資擔保計劃中擔保關(guān)鍵要素發(fā)生重大變化或追加擔保預算，需重新履行預算審批程序。關(guān)于重新履行預算審批程序，是參照了《預算法》關(guān)于中央財政預算調(diào)整以及地方財政預算調(diào)整的流程和要求，對中央企業(yè)提出了較高的要求。各中央企業(yè)可以在融資擔保管理制度或者預算管理體系中明確應當進行重新審批的關(guān)鍵要素的所發(fā)生的重大變化的標準。
3.融資擔保業(yè)務納入內(nèi)控體系
企業(yè)內(nèi)控體系的目的在于防范和化解企業(yè)營運過程中的風險，是企業(yè)制度建設的重要內(nèi)容。中央企業(yè)融資擔保不規(guī)范行為極有可能給企業(yè)帶來代償風險，對企業(yè)造成一系列的不良影響，因此75號文要求中央企業(yè)應嚴格防范代償風險，將融資擔保業(yè)務納入企業(yè)內(nèi)控體系。75號文對于融資擔保業(yè)務納入內(nèi)控體系的重點要求主要包括：（1）定期監(jiān)測：中央企業(yè)應對融資擔保業(yè)務實行定期盤點并對其進行分類分析和風險識別，重點關(guān)注被擔保人整體資信狀況變化情況、融資款項使用情況、用款項目進展情況、還款計劃及資金籌集情況，在日常業(yè)務開展過程中從源頭上控制融資擔保業(yè)務的風險；（2）風險警示：對于有代償風險的擔保業(yè)務，中央企業(yè)應及時采取資產(chǎn)保全等應對措施，最大程度地減少對中央企業(yè)本身的損失。
五、董事會在融資擔保業(yè)務中的職能要求
我們關(guān)注到，本次75號文對中央企業(yè)董事會在融資擔保行為中提出了更高的決策要求和更重的決策職責。75號文中相關(guān)對中央企業(yè)融資擔保業(yè)務需要由董事會進行審批的事項具體包括：
（1）融資擔保管理制度制定和修訂。
（2）年度融資擔保預算計劃的制定和調(diào)整，該事項可以由董事會授權(quán)決策主體審議決定。
（3）審核以下三類確需要提供擔保的限制性情形：1）對進入重組或破產(chǎn)清算程序、資不抵債、連續(xù)三年及以上虧損且經(jīng)營凈現(xiàn)金流為負等不具備持續(xù)經(jīng)營能力的子企業(yè)或參股企業(yè)提供擔保；2）對金融子企業(yè)提供擔保；3）集團內(nèi)無直接股權(quán)關(guān)系的子企業(yè)之間互保的。
（4）中央企業(yè)對子企業(yè)確需超股比擔保的。
而且，對于上述四類職權(quán)，僅第二項融資擔保預算計劃的審核可以由董事會授權(quán)決策主體審議，其他職權(quán)必須由董事會審議，不得授權(quán)。
按照《公司法》的規(guī)定，各企業(yè)都會在公司的《章程》或者《董事會議事規(guī)則》中對董事會的議事方式和表決程序作出明確規(guī)定。本次75號文并沒有對董事會在融資擔保事宜的決策流程和議事規(guī)則上作出進一步的要求，比如是否需要絕對多數(shù)同意等。因此對于融資擔保事宜的董事會決策流程和議事規(guī)則依然以公司法以及各中央企業(yè)的章程規(guī)定為準。
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