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醫(yī)患糾紛司法鑒定專題研討會綜述
2012年7月4日，上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務研究委員會在上海律協(xié)第一會議室舉辦“醫(yī)患糾紛司法鑒定專題研討會”。研討會由醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務研究委員會主任盧意光律師主持，同時邀請到上海市高級人民法院民一庭審判長趙明華法官、司法部司法鑒定科學技術研究所副所長朱廣友法醫(yī)、黃浦區(qū)醫(yī)學會醫(yī)鑒辦劉也華主任作為嘉賓參與研討。會議吸引了近80名律師積極參與，會場氣氛熱烈。與會律師各抒己見，對醫(yī)療損害司法鑒定中存在的問題進行了廣泛而深入的討論，提出了很多富有建設性的意見。
現(xiàn)將研討會的主要觀點綜述如下：
一、目前醫(yī)療損害司法鑒定的現(xiàn)狀
近年來，醫(yī)患糾紛一直是社會各界關注的焦點。它不僅涉及到醫(yī)患雙方的權益保障，也折射出醫(yī)療衛(wèi)生體制存在的諸多不足，甚至在某種程度上，醫(yī)患糾紛也是我國社會轉型過程中各種復雜矛盾的縮影。為了解決醫(yī)患糾紛，無論立法還是司法，一直在質疑和摸索中前進。而醫(yī)療損害司法鑒定則是解決醫(yī)患糾紛的核心問題。目前醫(yī)患糾紛難以解決的重要原因之一就是醫(yī)療損害鑒定制度有待進一步完善。
與會律師認為，當前，醫(yī)療損害司法鑒定與侵權責任法出臺之前沒有實質性的改變，仍然是醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術鑒定（以下簡稱醫(yī)學會鑒定）與司法鑒定機構進行的法醫(yī)臨床鑒定（以下簡稱法醫(yī)鑒定）并存，俗稱“二元化”。當然，有些地方，醫(yī)學會鑒定改名為醫(yī)療損害鑒定，但鑒定程序、鑒定人員等基本沒有變化。這個問題雖然引起社會各界的廣泛質疑，國務院法制辦多次協(xié)調衛(wèi)生部、司法部，但修改的時間與方式至今沒有得到確切消息。
醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務研究委員會副主任欒曉麗律師列舉了北京、廣東、浙江、江蘇、安徽等多家地方高級人民法院的相關規(guī)定，如2010年11月18日發(fā)布的《北京市高級人民法院關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第二十一條：“人民法院委托進行醫(yī)療損害責任過錯鑒定的，應當根據(jù)北京市高級人民法院關于司法鑒定工作的相關規(guī)定，委托具有相應資質的鑒定機構組織鑒定。在國家有關部門關于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前，人民法院也可以委托各區(qū)、縣醫(yī)學會或北京醫(yī)學會組織進行醫(yī)療損害責任技術鑒定?！?span lang="EN-US">2011年11月17日發(fā)布的《廣東省高級人民法院關于人民法院委托醫(yī)療損害鑒定若干問題的意見（試行）》第一條：“人民法院審理醫(yī)療損害責任糾紛案件，可以依據(jù)當事人的申請或依職權決定委托省內具備條件的醫(yī)學會或司法鑒定機構進行醫(yī)療損害鑒定?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ好褚煌?span lang="EN-US">2010年7月1日發(fā)布的《關于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第十三條：“因涉及醫(yī)藥專業(yè)性問題，人民法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權決定，委托醫(yī)學會或其他司法鑒定機構進行醫(yī)療損害鑒定。當事人應當配合鑒定，無正當理由拒不配合的，應承擔相應不利的訴訟后果?！?span lang="EN-US">
二元化的弊端在侵權責任法出臺之前就已經受到廣泛關注。醫(yī)學會鑒定和法醫(yī)鑒定兩種鑒定模式各有優(yōu)缺點，這將在以下詳細論述。一般患方主張法醫(yī)鑒定，而醫(yī)方主張醫(yī)學會鑒定，因此，可能導致重復鑒定、多頭鑒定等問題。有些地方法院為了避免該問題，僅選擇一種鑒定模式，但又被質疑為“偏袒”。
二、醫(yī)學會鑒定有專業(yè)保障但公信力不夠
1、醫(yī)學會鑒定有專業(yè)保障
黃浦醫(yī)學會劉也華主任認為，《侵權責任法》實施后，根據(jù)上海市高級人民法院《上海法院關于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》，醫(yī)學會仍然是當前上海法院醫(yī)療損害司法鑒定的主渠道。
劉主任認為，醫(yī)學會承擔醫(yī)療損害司法鑒定是由醫(yī)學鑒定的技術屬性及我國當前社會體制和現(xiàn)狀的諸種原因所決定的。鑒定人應該具有分析判斷爭議事項所要求的特定的專業(yè)知識，專業(yè)領域內的同行評議是醫(yī)療技術類鑒定的國際慣例。醫(yī)學會是由廣大醫(yī)務工作者組成的合法的科技社團組織，我國目前的人民團體和社會群眾組織的組織結構與現(xiàn)狀還不能脫離我國國情。我國的鑒定制度改革還起步不久，如果將醫(yī)療鑒定這一體現(xiàn)科學工作的評判職能交由不具有醫(yī)療專業(yè)資質的第三方鑒定機構來承擔，將是對醫(yī)患雙方極其不負責任的。
劉主任還認為，法醫(yī)學是從事對活體的損傷及死因的研究，為偵查、檢察和司法調解服務的一門綜合性應用科學，具有思維縝密、分析判斷嚴謹，對法律法規(guī)把握較好的特點。但法醫(yī)對臨床疾病的發(fā)生、發(fā)展規(guī)律，對臨床診療規(guī)律及技術規(guī)范的認識和掌握有一定的局限性，況且法醫(yī)鑒定專家資源有限，難以覆蓋幾十個臨床學科及上百個臨床專業(yè)領域。因此法醫(yī)鑒定專家與臨床鑒定專家可以有很好的互補性，而不適宜相互取代。
同時，劉主任也認為，國家法律對證據(jù)有基本規(guī)定，鑒定人應當署名，鑒定人出庭接受質證，醫(yī)學會鑒定在這方面還有待進一步完善。
2、醫(yī)學會鑒定公信力不夠
與會律師認為，目前社會的質疑醫(yī)學會的主要理由是：鑒定專家缺乏中立性，容易發(fā)生同行護短，鑒定專家與被鑒定醫(yī)療機構的醫(yī)生是同行甚至是熟人；目前的制度設計很可能出現(xiàn)鑒定專家與被鑒定醫(yī)療機構的醫(yī)生在不同案件中互相鑒定的情形，導致互相包庇；鑒定專家權力和義務的不對等，只有權力卻無需承擔義務；鑒定結論的表述不夠嚴謹，甚至缺乏邏輯性等等。
與會律師還對鑒定主體，即醫(yī)學會的中立性提出質疑，認為目前醫(yī)學會不具有獨立性，帶有不同程度的官方或半官方色彩。將以往醫(yī)療事故鑒定由衛(wèi)生行政部門組織轉為目前由醫(yī)學會組織，只是將鑒定人與被鑒定人由“父子”關系變?yōu)椤笆逯丁标P系。
醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務研究委員會委員孫樂民、王兵律師用他們代理的案例說明了醫(yī)學會鑒定存在的問題。孫律師代理患者參加某醫(yī)學會鑒定，但被鑒定醫(yī)療機構雖然自身不是大醫(yī)院，但長期聘請上海各大醫(yī)院的專家坐診，而這些坐診專家就是醫(yī)學會鑒定的專家?guī)斐蓡T，這在客觀上影響了鑒定專家發(fā)表客觀中立的意見，導致鑒定結論明顯偏袒醫(yī)方。
另外，有律師從證據(jù)角度對醫(yī)學會鑒定提出質疑，認為醫(yī)療訴訟應當遵守基本的法律程序，鑒定意見（結論）上有醫(yī)學會的專用公章，而沒有鑒定專家的簽名，鑒定專家不出庭接受質證等，都將影響鑒定結論的證據(jù)效力。
3、完善醫(yī)學會鑒定的建議
醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務研究委員會委員陸夏巖、盧建五等與會律師提出，為進一步提高醫(yī)學會鑒定質量，更好地滿足人民法院審理醫(yī)療案件對證據(jù)的要求，醫(yī)學會鑒定應當進行必要的改革。如，鑒定專家應當在鑒定意見書上簽名；專家出庭接受當事人質詢至關重要，要在具體操作層面上進一步明確，并建立證人保護制度，因為對鑒定書的司法審查是確保鑒定公信力的最后一道防線；整個鑒定程序還需增加透明度和引入社會監(jiān)督；可以設立專門的醫(yī)療損害案件人民陪審員，參加醫(yī)學會的醫(yī)療鑒定會，參與討論但不表決。
三、法醫(yī)鑒定有公信力但難以監(jiān)管
1、法醫(yī)鑒定的法律依據(jù)
司法部司法鑒定科學技術研究所副所長朱廣友法醫(yī)認為，我國《侵權責任法》實施后，醫(yī)療損害司法鑒定的法律依據(jù)，一是最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通知中的第三條：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定”；二是《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第十條：“人民法院司法鑒定機構依據(jù)尊重當事人選擇和人民法院指定相結合的原則，組織訴訟雙方當事人進行司法鑒定的對外委托。訴訟雙方當事人協(xié)商不一致的，由人民法院司法鑒定機構在列入名冊的、符合鑒定要求的鑒定人中，選擇受委托人鑒定”。
2、法醫(yī)鑒定的內容
朱法醫(yī)認為，法醫(yī)鑒定的主要內容包括：1、有無侵權事實、損害結果；2、侵權事實與損害結果是否存在因果關系；3、侵權人是否存在醫(yī)療過錯。以此來判斷侵權人是否應當承擔民事?lián)p害賠償責任，是否構成醫(yī)療事故不是認定醫(yī)療過失損害賠償責任的必要條件。
對于醫(yī)療過錯的評判標準，朱法醫(yī)認為，指的是當時的醫(yī)療水平和“診療義務”。當時的醫(yī)療水平歸納起來：一是醫(yī)療行為的有效性和安全性已經得到認可；二是醫(yī)療行為已經成為臨床醫(yī)療實施的目標。“診療義務”實際上是“注意義務”的下位概念，是“注意義務”在醫(yī)療活動中的具體化。這個概念強調醫(yī)療服務領域醫(yī)療機構和醫(yī)務人員必須履行的注意義務的行業(yè)特點，能夠被廣大的醫(yī)務人員所理解并具體遵循。沒有違反注意義務，即使有損害，也不會承擔賠償責任；違反注意義務，即可認定行為人存在過錯，可能會承擔賠償責任。
對于因果關系，朱法醫(yī)認為，依據(jù)上海市高級人民法院《醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》第十三條：“因果關系的判斷，通過直接因果關系、相當因果關系、復雜因果關系分析分別加以認定，并確定醫(yī)療過失原因力的大小?！辈煌膿p害結果有不同原因行為，包括直接原因和間接原因、單一原因和共同原因、主要原因和次要原因。簡單的一因一果系醫(yī)療過失直接造成的損害結果，系直接因果關系，由醫(yī)方承擔全部賠償責任；多種原因共同作用形成的復雜因果關系，根據(jù)醫(yī)療過失原因力的大小，確定相應的賠償責任；醫(yī)療過失行為實質上增加了損害結果發(fā)生客觀可能性的，且是不可欠缺的條件，則具有相當因果關系，根據(jù)醫(yī)療過失的參與度確定賠償責任的大小。
朱法醫(yī)還歸納了因果關系與責任判定中應注意的問題：1、避免將“原因”與“過錯”相混淆；2、避免將“事實因果關系”與“法律因果關系”相混淆；3、避免將 “參與度”與“責任程度”相混淆。
3、法醫(yī)鑒定的專業(yè)保障
與會律師提出，目前很多人對法醫(yī)鑒定的專業(yè)性存在疑問，認為法醫(yī)沒有臨床經驗，如何保障醫(yī)療損害司法鑒定的專業(yè)水平值得探究。朱法醫(yī)對此予以了回應。他介紹說，法醫(yī)鑒定實際上也有臨床醫(yī)生參與，比如司鑒所的鑒定專家?guī)熘芯陀懈鱾€科室的資深臨床醫(yī)生，遇到?？茊栴}，首先會邀請專家?guī)熘械呐R床醫(yī)生發(fā)表意見，法醫(yī)再結合臨床醫(yī)生的意見出具鑒定結論。與醫(yī)學會鑒定不同的是，醫(yī)學會鑒定中，鑒定專家中的臨床醫(yī)生直接面對當事人，并出具鑒定結論；而法醫(yī)鑒定中鑒定專家?guī)靸鹊呐R床醫(yī)生與當事人不直接面對面接觸，不用擔心同行和熟人的問題而干擾鑒定，與當事人接觸并承擔責任的法醫(yī)。因此，朱法醫(yī)總結說，法醫(yī)鑒定完全不必擔心專業(yè)保障問題。
4、法醫(yī)鑒定遇到的監(jiān)管問題不容忽視
上海市高級人民法院民一庭審判長趙明華法官結合其多年的法院工作經驗認為，近年來，隨著社會轉型和經濟發(fā)展，各種糾紛大量涌入法院。法院收案數(shù)屢創(chuàng)新高，法官工作負荷日益加重。與之相對應的是，公民對司法的期待與要求不斷提高，矛盾也更易激化。在這種背景下，法院在審理醫(yī)療糾紛時面臨著諸多復雜問題。這些問題可以從宏觀和微觀兩個層面上講，大到基本理念，小到法律技術，都亟待從理論上作出解答。
如何解決中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治要求之間的沖突與融合？趙法官提出，中國傳統(tǒng)法律文化是實體正義優(yōu)先于程序正義，客觀真實優(yōu)于法律真實；而現(xiàn)代法治則要求程序正義、法律真實、主張權利。傳統(tǒng)文化的影響不可避免地反映在社會公眾以及訴訟當事人對實體正義、客觀真實的強烈訴求，而現(xiàn)行的法律制度又多是在現(xiàn)代法治理念的影響下構建起來的。中國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治要求之間的沖突，直接反映在許多現(xiàn)實問題上，如法醫(yī)鑒定，雖然有明確的法律依據(jù)，作出的鑒定結論也符合證據(jù)的形式要求，但實際操作過程中，在我國目前誠信體系尚未真正構建的國情下，鑒定機構很難杜絕虛假鑒定。
趙法官還認為，一旦鑒定機構出具虛假鑒定，由于專業(yè)知識的局限，法院很難判別，再加上司法鑒定行業(yè)監(jiān)管制度相對滯后，所以，上海地區(qū)的醫(yī)療損害司法鑒定基本上委托醫(yī)學會進行。
對此，與會律師回應，法醫(yī)鑒定的監(jiān)管力度的確有待加強。但也有律師提出，我國司法鑒定制度的改革方向就是將原來司法機關內設的鑒定部門改革成收取鑒定費并提供鑒定意見的社會中介機構。如果認可我國司法鑒定的改革方向，則可以在實踐中逐步加強對法醫(yī)鑒定的監(jiān)管。法醫(yī)鑒定可以通過加強行業(yè)自律，建立誠信檔案，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。而醫(yī)學會鑒定目前由鑒定專家集體負責，則實際上無人承擔負責，鑒定專家分散在各家醫(yī)院，更加難以監(jiān)督管理。如要實現(xiàn)客觀公正，在建立評價機制、誠信檔案及責任追究上都要作重大改革。
四、融合兩種鑒定模式的優(yōu)勢，構建更加合理的鑒定制度
與會律師認為，無論是醫(yī)學會鑒定，還是法醫(yī)鑒定，目前都存在一定不足，給醫(yī)患糾紛的責任認定帶來困難。呼吁盡快完善目前的鑒定制度，加強鑒定的公信力和權威性。醫(yī)學會及司法鑒定機構多年來的鑒定經驗，將是未來醫(yī)療損害司法鑒定進一步發(fā)展與深化的寶貴資源。如果最高人民法院能出臺醫(yī)療損害司法鑒定的司法解釋，將兩種鑒定模式的優(yōu)勢融合，建立一套更加完善的鑒定制度，就可以結束目前二元化的局面。
與會律師同時建議，醫(yī)療損害司法鑒定制度應當由司法行政主管部門來管理和監(jiān)督鑒定機構及鑒定人。衛(wèi)生行政部門負責制訂鑒定標準。兩家單位各司其職，分工明確，這既可以提高鑒定公信力，又可以規(guī)范鑒定行為，共同為醫(yī)患糾紛的合理合法解決貢獻力量。
（上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經本人審閱）
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