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引 言：
國有企業(yè)是我國市場經(jīng)濟中十分重要的市場主體，也是我國反壟斷法規(guī)范的重要對象。根據(jù)近三年市場監(jiān)管總局發(fā)布的《中國反壟斷年度執(zhí)法報告》可知，市場監(jiān)管總局對于經(jīng)營者集中的反壟斷監(jiān)管持續(xù)加強，而近三年來國有企業(yè)參與經(jīng)營者集中反壟斷審查案件的數(shù)量也逐年上升。具體情形如下：
對于投資并購交易活躍的大型國有企業(yè)而言，經(jīng)營者集中申報成為企業(yè)合規(guī)工作中的重要一環(huán)。尤其本次反壟斷法的修改 ，將違法實施經(jīng)營者集中的罰款金額大幅提高，企業(yè)更加不容忽視。對此，本文結(jié)合反壟斷法的相關(guān)規(guī)定及執(zhí)法實踐，就國有企業(yè)辦理經(jīng)營者集中申報的相關(guān)要點進行簡要梳理。
一、是否申報
判斷一項交易是否需要進行反壟斷申報，一般需從以下兩個方面考慮：第一，該項交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中的情形；第二，參與集中的經(jīng)營者是否達到規(guī)定的營業(yè)額標準。
(一) 是否構(gòu)成經(jīng)營者集中
《反壟斷法（2022修正）》第二十五條對經(jīng)營者集中的情形作了具體規(guī)定，主要包括以下三種情形：（1）經(jīng)營者合并；（2）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（3）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。
根據(jù)上述規(guī)定，就實踐中常見的“經(jīng)營者集中”情形，說明如下：
一是經(jīng)營者合并。對于經(jīng)營者合并進行反壟斷控制最容易被理解，因為合并使得原本相互獨立的兩個或兩個以上經(jīng)營者成為一個經(jīng)營者，經(jīng)營者的市場力量得以集中、從而可能對市場競爭產(chǎn)生影響。
二是通過取得股權(quán)或資產(chǎn)取得控制權(quán)。實踐中交易形態(tài)可能多種多樣，包括股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、新設(shè)合營企業(yè)等，核心的判斷標準是控制權(quán)是否發(fā)生變化——當股權(quán)收購等交易活動使經(jīng)營者對目標企業(yè)的控制權(quán)發(fā)生變化時，即構(gòu)成了反壟斷法意義上的“集中”。
關(guān)于控制權(quán)認定，《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第四條規(guī)定了多種考量因素，包括：目標企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化、股東大會的表決事項及其表決機制、董事會或監(jiān)事會的組成及表決機制、高管人員的任免等以及其他因素。其本質(zhì)指向的是經(jīng)營者對目標企業(yè)經(jīng)營決策的決定性影響。
實踐中常見的控制權(quán)變化形態(tài)可用下列圖示進行描述（說明：①為簡化描述，下圖所列參與集中的經(jīng)營者數(shù)量較少；當參與集中的經(jīng)營者數(shù)量較多時，可以在下圖基礎(chǔ)上類推理解。②方框填充顏色為藍色的，屬于“參與集中的經(jīng)營者”；方框填充顏色為橙色的，屬于“參與集中的經(jīng)營者”且為申報義務(wù)人。相關(guān)分析詳見后文。）：
三是通過合同等方式取得控制權(quán)。本項具有兜底性質(zhì)，可用于涵蓋除了合并、收購、新設(shè)共同控制的合營企業(yè)等典型情形以外的其他情形。實踐中，可能產(chǎn)生控制權(quán)變化的合同一般涉及投票權(quán)、經(jīng)營管理、人事任免、知識產(chǎn)權(quán)等對于市場主體生產(chǎn)經(jīng)營活動影響重大的事項。
關(guān)于是否構(gòu)成“經(jīng)營者集中”，實踐中應(yīng)當注意以下事項：
一是少數(shù)股權(quán)的問題。股權(quán)結(jié)構(gòu)是認定控制權(quán)關(guān)系的重要因素、但不是唯一因素。實踐中應(yīng)當注意，取得少數(shù)股權(quán)仍有可能取得控制權(quán)。比如，當目標企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散時，即便收購方僅完成了少數(shù)股權(quán)的收購也能夠構(gòu)成控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。在“騰訊控股有限公司、深圳市紅杉煜辰股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）收購廣西叫酒網(wǎng)絡(luò)科技有限公司股權(quán)未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案”（處罰決定書文號：國市監(jiān)處罰〔2021〕132號）中，該收購交易完成后，騰訊和紅杉煜辰僅分別持有酒小二12.175%、6% 的股權(quán)，但此次交易仍舊被市場監(jiān)管總局認定為騰訊和紅杉煜辰取得酒小二的共同控制權(quán)，從而觸發(fā)申報條件。類似案件不在少數(shù)。在交易實踐中，不能僅基于收購少數(shù)股權(quán)而輕率地認為不構(gòu)成經(jīng)營者集中、從而忽略反壟斷申報；或者在設(shè)計交易方案時，為了避免構(gòu)成控制權(quán)轉(zhuǎn)移，除了交易較小比例的股權(quán)之外，還需考慮其他控制權(quán)影響因素。
二是無償劃轉(zhuǎn)的問題。是否構(gòu)成經(jīng)營者集中與交易對價無關(guān)，即便交易對價為零（比如：國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)），如果涉及控制權(quán)轉(zhuǎn)移，也會構(gòu)成經(jīng)營者集中。在“遼寧港口集團取得大連港集團和營口港務(wù)集團股權(quán)未依法申報案”（處罰決定書文號：國市監(jiān)處〔2019〕48號）中，大連市國資委、營口市國資委分別與遼寧港航簽署了《大連港集團有限公司股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)協(xié)議》和《營口港務(wù)集團有限公司股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)協(xié)議》，大連港集團和營口港務(wù)集團的100%股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)給遼寧港航。隨后，大連港集團和營口港務(wù)集團分別完成股東工商登記變更。該行為構(gòu)成未依法申報違法實施的經(jīng)營者集中，故市場監(jiān)管總局對申報人義務(wù)人遼寧港口集團處以35萬元罰款。
三是同一國資委監(jiān)管下的企業(yè)之間交易問題。在商事交易實踐中，常常按照“追溯到自然人或國有資產(chǎn)監(jiān)管部門”的標準界定實際控制人，由此產(chǎn)生了一種誤區(qū)，即同屬于一家國資監(jiān)管機構(gòu)的不同企業(yè)之間交易，不構(gòu)成控制權(quán)轉(zhuǎn)移。從反壟斷法角度而言，這種認識是錯誤的。比如，此前中遠與中海合并，雖然同為國務(wù)院國資委監(jiān)管企業(yè)，但其合并仍需向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報。
(二)是否達到應(yīng)當申報的營業(yè)額標準
僅是進行經(jīng)營者集中活動并不當然意味著企業(yè)必須進行反壟斷申報，只有在滿足一定的營業(yè)額標準時，企業(yè)才應(yīng)當進行經(jīng)營者集中申報。
我國反壟斷法規(guī)定，經(jīng)營者集中申報標準由國務(wù)院規(guī)定。本次反壟斷法修改之后，市場監(jiān)管總局就《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定（修訂草案征求意見稿）》公開征求意見。相關(guān)的申報標準變化如下：
實踐中，在計算營業(yè)額時，通常應(yīng)當注意以下事項：
一是確定“參與集中的經(jīng)營者”。判斷是否達到申報標準，是通過對“參與集中的經(jīng)營者”而非“參與交易的經(jīng)營者”的營業(yè)額確定?！皡⑴c集中的經(jīng)營者”的認定規(guī)則，此前主要見于《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報表》的腳注當中。但在近期市場監(jiān)管總局公開征求意見的《經(jīng)營者集中審查規(guī)定（征求意見稿）》中，其第九條進行了統(tǒng)一、明確的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)則，在經(jīng)營者合并的交易中，合并各方為參與集中的經(jīng)營者；其余的，在前文關(guān)于控制權(quán)變化形態(tài)的圖示中，方框填充顏色為藍色和橙色的均為參與集中的經(jīng)營者。
二是判斷計算口徑。《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額，應(yīng)當為該經(jīng)營者以及申報時與該經(jīng)營者存在直接或者間接控制關(guān)系的所有經(jīng)營者的營業(yè)額總和，但是不包括上述經(jīng)營者之間的營業(yè)額?！睂嵺`中，通常是按照“集團”全口徑進行計算。
三是特殊行業(yè)的營業(yè)額計算。金融業(yè)經(jīng)營者營業(yè)額的計算，按照相關(guān)的規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》的規(guī)定，銀行業(yè)金融機構(gòu)、證券公司、期貨公司、基金管理公司集中申報營業(yè)額的計算公式為：營業(yè)額＝（營業(yè)額要素累加－營業(yè)稅金及附加）×10%，不同金融機構(gòu)的營業(yè)額要素有所不同；保險公司集中申報營業(yè)額的計算公式為：營業(yè)額＝（保費收入－營業(yè)稅金及附加）×10%，保費收入＝原保險合同保費收入＋分入保費－分出保費。
四是其他常見問題。比如：申報標準中的“在中國境內(nèi)”，是指經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)的買方所在地在中國境內(nèi)，包括經(jīng)營者從中國之外的國家或地區(qū)向中國的出口，但不包括其從中國向中國之外的國家或地區(qū)出口的產(chǎn)品或服務(wù)；“在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額”，則包括經(jīng)營者在中國境內(nèi)的營業(yè)額。又如：“上一會計年度”，《經(jīng)營者集中審查規(guī)定（征求意見稿）》已經(jīng)明確“是指集中協(xié)議簽署日的上一會計年度”。
需要說明的是，《反壟斷法（2022修正）》第二十六條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者集中未達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報?！边@是關(guān)于經(jīng)營者集中申報的兜底處理條款，賦予了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，以更好地適應(yīng)市場實際和反壟斷執(zhí)法需要。
二、如何申報
(一) 申報義務(wù)人
《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定：“通過合并方式實施的經(jīng)營者集中，合并各方均為申報義務(wù)人；其他情形的經(jīng)營者集中，取得控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的經(jīng)營者為申報義務(wù)人，其他經(jīng)營者予以配合。”
從上述規(guī)定可知，申報義務(wù)人不完全等于“參與集中的經(jīng)營者”，參與集中的經(jīng)營者范圍可能大于申報義務(wù)人范圍。以股權(quán)并購交易為例，目標公司C原系由A單獨控制，B向A收購了其持有的C公司49%股權(quán)、取得對C公司的共同控制權(quán)（與A共同控制）。此時，A和B均為參與集中的經(jīng)營者，而僅B為申報義務(wù)人。在此情況下，如果B未申報而實施集中的，構(gòu)成違法；在申報義務(wù)人B未申報的情況下，作為其他參與集中的經(jīng)營者的A可以提出申報。
其他集中交易中的申報義務(wù)人，可以參見前文關(guān)于控制權(quán)變化形態(tài)的圖示（方框填充顏色為橙色的即為申報義務(wù)人）。
(二) 申報時點
《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見（2018修訂）》第十四條規(guī)定：“申報人應(yīng)當在集中協(xié)議簽署后，集中實施前向國家市場監(jiān)督管理總局申報。/以公開要約方式收購上市公司的，已公告的要約收購報告書可視同為已簽署的集中協(xié)議?！?依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，企業(yè)國有資產(chǎn)交易應(yīng)遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行。在此情況下，申報時點為成交且簽署產(chǎn)權(quán)交易合同后、實施交割之前。實踐中為了節(jié)省交易的時間成本，可以在推進進場交易的同時，開展經(jīng)營者集中申報的相關(guān)準備工作；一旦產(chǎn)權(quán)交易合同簽署，便可以盡快完成申報文件并提交。
(三) 簡易程序和非簡易程序
經(jīng)營者集中的申報程序，可以區(qū)分簡易程序和非簡易程序。根據(jù)市場監(jiān)管總局反壟斷局《健全反壟斷審查制度 推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展——<經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定>解讀》一文披露的信息 ，《反壟斷法》實施以來審結(jié)的經(jīng)營者集中案件中，簡易案件的數(shù)量約占80%。簡易案件的審查時間短于非簡易案件，執(zhí)法實踐中通?？梢栽趯彶閳?zhí)法機關(guān)立案并公示（公示期為10日）后7日左右獲得不予進一步審查決定。
《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第十七條規(guī)定了簡易案件的適用情形，包括：“（一）在同一相關(guān)市場，參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額之和小于百分之十五；在上下游市場，參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額均小于百分之二十五；不在同一相關(guān)市場也不存在上下游關(guān)系的參與集中的經(jīng)營者，在與交易有關(guān)的每個市場所占的市場份額均小于百分之二十五；（二）參與集中的經(jīng)營者在中國境外設(shè)立合營企業(yè)，合營企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動的；（三）參與集中的經(jīng)營者收購境外企業(yè)股權(quán)或者資產(chǎn)，該境外企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動的；（四）由兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中一個或者一個以上經(jīng)營者控制的?！钡谑藯l則規(guī)定了不得視為簡易案件的具體情形。
2022年7月8日，《市場監(jiān)管總局關(guān)于試點委托開展部分經(jīng)營者集中案件反壟斷審查的公告》發(fā)布。在試點期間（2022年8月1日至2025年7月31日），市場監(jiān)管總局將根據(jù)工作需要，將部分符合標準的簡易案件委托試點省級市場監(jiān)管部門（北京、上海、廣東、重慶、陜西）負責審查。這一試點是在健全經(jīng)營者集中分類分級反壟斷審查制度的背景下開展的有益探索，可以進一步提升經(jīng)營者集中反壟斷審查效能。
(四) 審查流程
從整體來看，經(jīng)營者集中申報的過程主要包括兩個階段：立案前階段和正式審查階段。對于立案前階段，法律并未明確具體期限，能否順利立案取決于申報材料是否完備；正式審查階段則有明確的規(guī)定，包括初步審查階段、進一步審查階段和進一步審查延長階段?；玖鞒倘缦聢D所示：
(五) 停鐘制度
修改前的《反壟斷法》規(guī)定的“30+90+60日”期限為不變期限，不可中止、中斷。實踐中，為了解決客觀上無法在180日內(nèi)完成審查的問題，多由申報人先撤回即將期滿的案件、然后重新申報，從而再次開啟“30+90+60”的期限。
本次反壟斷法修改，借鑒了歐盟等反壟斷司法轄區(qū)的實踐經(jīng)驗，引入經(jīng)營者集中審查期限的“停鐘”（stop-the-clock）制度。新增的《反壟斷法（2022修正）》第三十二條規(guī)定，在以下三種情形下，經(jīng)營者集中的審查期限可以中止計算，具體分別為：“（一）經(jīng)營者未按照規(guī)定提交文件、資料，導(dǎo)致審查工作無法進行；（二）出現(xiàn)對經(jīng)營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，不經(jīng)核實將導(dǎo)致審查工作無法進行；（三）需要對經(jīng)營者集中附加的限制性條件進一步評估，且經(jīng)營者提出中止請求。”
相較于由申報人撤回重新申報，“停鐘”制度的引入，有助于在法定程序和期限內(nèi)完成審查，避免一定的不確定性因素。但同時對于申報人而言，在“停鐘”制度引入后，為了高效完成申報和審查程序，在文件資料準備方面、在申報事實的完整性方面、在附條件方案的設(shè)計方面，均提出了更高要求；為了提高交易的可控性，在安排交易進度時也應(yīng)將經(jīng)營者集中申報的時間因素納入其中。
三、違法實施集中的后果
(一) 違法實施集中的罰則規(guī)定
關(guān)于違法實施經(jīng)營者集中行為的行政處罰，本次反壟斷法修改有了大幅提升?，F(xiàn)對比如下：
《反壟斷法》 |
《反壟斷法（2022修正）》 |
第四十八條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。 |
第五十八條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。 |
由于本次反壟斷法修改使新舊法律對于違法實施集中的法律后果相差巨大，所以新舊法律銜接問題就成為經(jīng)營者關(guān)注的焦點。本次修法，全國人大常委會僅明確修改決定自2022年8月1日起施行，但對于修改內(nèi)容是否具有溯及力的問題未予明確。法律實務(wù)界對于這一問題存在不同觀點，目前也未見到執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威解釋。
結(jié)合《行政處罰法》第三十七條規(guī)定，“實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規(guī)定?！逼浯_定的是“從舊兼從輕”的基本規(guī)則。但將其適用于違法實施集中的處罰時，仍有下列問題有待討論：一是如何理解“違法行為發(fā)生時”，違法實施集中是個即時性的行為（比如：股權(quán)變更登記），還是個持續(xù)性的行為（只要沒有恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，均屬實施集中）；二是如果違法行為持續(xù)發(fā)生至新法施行以后，那么新法所適用的申報標準高于舊法的申報標準，對于是否達到申報標準的認定、應(yīng)當適用新法還是舊法。結(jié)合前述兩個問題，本文傾向于認為，違法實施集中是個即時性的行為，即：除了分步實施的交易之外，構(gòu)成實施集中的標志（比如：股權(quán)變更登記）發(fā)生時就是“違法行為發(fā)生時”；對于新法施行前已實施的集中，應(yīng)當按照舊法進行處罰。如果將實施集中視為持續(xù)性的行為，就會出現(xiàn)一種現(xiàn)象，同樣在舊法期間違法實施的集中，已被處罰的交易既成定局，而未被發(fā)現(xiàn)的交易如果持續(xù)到新法適用，且由于新法申報標準提高而無需申報（自然無需處罰），后者由于其行為隱蔽而“躲過”處罰，其結(jié)果是不公平的。
(二) 違法實施集中的常見情形
對于“實施集中”的認定，現(xiàn)行法律沒有直接的規(guī)定。從公開處罰案件來看，多以取得新設(shè)合營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、辦理股權(quán)變更登記等作為實施集中的標志?！督?jīng)營者集中審查規(guī)定（征求意見稿）》對此進行了明確，其第五十五條第三款規(guī)定，“本規(guī)定所稱實施集中，是指取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)、或者對其施加決定性影響的行為，包括但不限于完成股東或者權(quán)利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經(jīng)營決策和管理、與其他經(jīng)營者交換敏感信息、實質(zhì)性整合業(yè)務(wù)等。”
值得一提的是，在“佳能株式會社收購東芝醫(yī)療系統(tǒng)株式會社全部股權(quán)涉嫌未依法申報案”（處罰決定書文號：商法函〔2016〕965號）中，執(zhí)法機構(gòu)認為，交易雖然分為兩個步驟實施，但兩個步驟緊密關(guān)聯(lián)，均是佳能取得東芝醫(yī)療全部股權(quán)不可分割的組成部分，構(gòu)成《反壟斷法》第二十條規(guī)定的經(jīng)營者集中。2016年3月17日，步驟一已實施完畢，即東芝醫(yī)療的全部股份和新股預(yù)約權(quán)均已經(jīng)轉(zhuǎn)移完畢，與之對應(yīng)的全部價款也已支付完畢。盡管經(jīng)營者集中尚未實施完成，但在申報之前已經(jīng)開始實施，構(gòu)成未依法申報違法實施的經(jīng)營者集中。換言之，對于分步實施的經(jīng)營者集中，并不是全部步驟完成才構(gòu)成實施，開始實施其中的部分、即可能構(gòu)成違法實施集中。
四、結(jié)語
經(jīng)營者集中申報是一項具有較高挑戰(zhàn)性的工作，不僅是經(jīng)營者集中控制制度的專業(yè)性帶來的挑戰(zhàn)，還包括交易本身對于交易條件、交易時效性等方面的要求。對于企業(yè)而言，法務(wù)部門須對經(jīng)營者集中的申報標準具備基本認識；對于需要或可能需要進行申報的交易，盡早引入反壟斷律師進行評估和準備。在申報過程中，充分運用商談機制，與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)保持及時、有效的溝通，確保順利地推進申報工作。
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