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前言
新型冠狀病毒感染肺炎疫情爆發(fā)以來，疫情防控措施是否能夠切實、有效落實到位，決定了這場疫情防控人民戰(zhàn)爭的成敗。自2020年1月下旬開始，全國進入了艱難的抗“疫”時期，為防控疫情，全國上下眾志成城，攻堅克難。但與此同時，與疫情防控相關的各類刑事法律問題也接踵而至。對于疫情防控，習近平總書記在講話中也多次強調，要全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控提供有力法治保障。
為提高疫情防控期間刑事司法打擊相關違法犯罪行為的精準度，提高公眾對相關行為的理解度，上海市律師協會刑訴法與刑事辯護業(yè)務研究委員會針對疫情期間可能涉及的刑事法律問題進行了系統(tǒng)性的梳理與研究，就疫情期間涉及的刑事罪名，以法律問答形式，對一些關注度較高或共性較大的問題進行解讀，回應關切。
市場經營者是社會運行過程中不可或缺的一個角色。疫情期間，經營者經營行為是否合規(guī)，關乎各種防控物資的保障乃至社會穩(wěn)定大局。遵法守法、合規(guī)經營，在疫情期間尤為重要?；诖?，我們對疫情期間市場經營者違規(guī)經營可能涉及的13個罪名，進行了重點整理與研究，以期為市場經營者合規(guī)經營提供指導。
如有紕漏或謬誤之處，敬請讀者海涵并提出寶貴意見！
目錄
一、生產、銷售偽劣產品罪
（一）疫情期間哪些行為可能涉嫌構成生產、銷售偽劣產品罪？
（二）如何判斷防治、防護產品、物資及藥品等是否屬于本罪中的“摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格產品”？
（三）如何認定“劣而不偽”、“不知假而賣假”等特殊情形下的犯罪故意？
（四）如何認定生產、銷售偽劣產品罪的銷售金額？
（五）具體到疫情中，如何區(qū)分本罪與其他特殊偽劣商品罪的法律適用？
二、生產、銷售假藥罪
（一）如何認定所生產、銷售的用于防治新冠肺炎的藥品為“假藥”？
（二）怎樣理解“生產”和“銷售”行為？
（三）相關疫情防治醫(yī)療機構的哪些行為可能涉嫌構成生產、銷售假藥罪？
（四）當前疫情下，如何區(qū)分本罪與投放危險物質罪等其他以危險方法危害公共安全的罪名？
三、生產、銷售劣藥罪
（一）如何認定所生產、銷售的用于防治新型冠狀病毒感染肺炎的藥品為“劣藥”？
（二）如何理解“對人體健康造成嚴重危害”及“后果特別嚴重”？
（三）疫情期間，生產、銷售用于防治新型冠狀病毒肺炎的劣藥是否有可能加重處罰？
（四）當前疫情下，如何區(qū)分本罪與生產、銷售偽劣產品罪？
四、生產、銷售不符合安全標準的食品罪
（一）疫情期間，涉嫌生產、銷售不符合安全標準的食品罪的行為有哪些？
（二）如何正確理解本罪所稱的“安全標準”？
（三）房屋出租人如果明知承租人生產、銷售不符合安全標準的食品仍繼續(xù)向其出租房屋的，是否也有可能要承擔刑事責任？
（四）本罪與生產、銷售偽劣產品罪如何區(qū)分？
五、生產、銷售有毒有害食品罪
（一）疫情期間，涉嫌生產、銷售有毒、有害食品罪的行為有哪些？
（二）如何正確理解本罪所稱的“有毒、有害”？
（三）“有毒、有害”和“不符合安全標準”如何區(qū)分？
（四）出借人如果明知借款人將借款用于生產、銷售有毒、有害食品仍繼續(xù)向其出借的，是否也有可能要承擔刑事責任？
（五）本罪與生產、銷售不符合安全標準的食品罪如何區(qū)分？
六、生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪
（一）疫情期間哪些常見防護用品屬于“醫(yī)用器材”？
（二）何謂“不符合標準”？
（三）哪些人、哪些行為可能涉嫌構成生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪？17
（四）疫情下，經營企業(yè)、使用單位如何防范本罪的法律風險？
七、假冒注冊商標罪
（一）哪些行為可能涉嫌構成假冒注冊商標罪？
（二）如何理解“同一種商品”？
（三）如何理解“與其注冊商標相同的商標”？
（四）如何理解“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”？
八、銷售假冒注冊商標的商品罪
（一）哪些行為可能涉嫌構成銷售假冒注冊商標的商品罪？
（二）如何理解“明知是假冒注冊商標的商品”？
（三）如商品尚未銷售，如何判斷銷售金額數額？
（四）假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪與生產、銷售偽劣產品罪的區(qū)別？
九、虛假廣告罪
（一）新冠病毒疫情期發(fā)生的虛假廣告罪呈現哪些特點？
（二）疫情期虛假廣告罪起刑標準如何把握？
（三）疫情期虛假廣告罪與詐騙罪界限如何把握？
（四）疫情期虛假廣告罪與假冒注冊商標罪界限如何把握？
（五）虛假廣告罪的罪數問題？
十、非法經營罪
（一）如何理解非法經營罪中的“違反國家規(guī)定”？
（二）如何判定某行為構成“哄抬物價”？
（三）哄抬國家管控的防控物資價格的行為，應當如何認定？
（四）哄抬實行市場調節(jié)的商品價格是否構成非法經營罪？
十一、拒不履行信息網絡安全管理義務罪
（一）哪些是刑法規(guī)定的網絡服務提供者？
（二）網絡服務提供者的管理義務來源于哪里？
（三）是否違反了信息網絡安全管理義務就可以認定涉嫌構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪？
（四）疫情期間出現哪些情形可能涉嫌構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪？33
（五）網絡服務提供者是否可能涉嫌構成其他犯罪？
十二、非法利用信息網絡罪
（一）哪些行為可能涉嫌構成非法利用信息網絡罪？
（二）如何理解非法利用信息網絡罪中規(guī)定的“違法犯罪”和“發(fā)布信息”？35
（三）如何區(qū)分非法利用信息網絡罪與利用疫情進行網絡犯罪？
十三、污染環(huán)境罪
（一）何為污染環(huán)境罪？疫情期間哪些行為可能涉嫌污染環(huán)境罪？
（二）不知是含傳染病病原體的廢物而隨意傾倒、排放的，是否構成污染環(huán)境罪？
（三）單位為了經濟效益隨意排放、傾倒或者隱瞞含有傳染病病原體的廢物而交由他人處置，該如何承擔刑事責任？
（四）具體到當前疫情，污染環(huán)境罪與妨害傳染病防治罪、投放危險物質罪如何區(qū)分？
一、生產、銷售偽劣產品罪
（一）疫情期間哪些行為可能涉嫌構成生產、銷售偽劣產品罪？
根據我國《刑法》第140條的規(guī)定，生產、銷售偽劣產品罪的行為表現為四種：（1）摻雜、摻假；（2）以假充真；（3）以次充好；（4）以不合格產品冒充合格產品。以上四種行為屬選擇行為，行為人具有上述四種行為之一即可構成生產、銷售偽劣產品罪。行為人如果同時具有上述兩種或兩種以上行為的，也應視為一個生產、銷售偽劣產品罪，不實行數罪并罰。
據已通報的涉嫌構成生產、銷售偽劣產品罪被刑事立案偵查的案件情況看，當前疫情下，生產、銷售偽劣產品的行為集中表現為生產、銷售偽劣的口罩、消毒液、防護服、護目鏡等疫情期間稀缺的防護物資。就當前立案偵查的案例看，有可能符合前述四種行為類型中的任何一種。
（二）如何判斷防治、防護產品、物資及藥品等是否屬于本罪中的“摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格產品”？
在具體判斷中，結合最高法《刑事審判參考》及既往判例的觀點，應當把握以下幾點：（1）摻雜、摻假行為，須達到“致使產品不符合質量要求，降低、失去應有的使用性能”的程度。（2）以假充真行為，本質是以不具有某種使用性能的產品冒充具有使用性能的行為。因此，僅假冒他人的品牌、產地、廠名、廠址的行為，不屬于“以假充真”。（3）以次充好的認定，要求低等級、低檔次與所冒充的高等級、高檔次之間應達到足夠的差距，又強調低等級、低檔次產品不等同于不合格產品，不排除可能符合其所在等級的質量要求；低等級、低檔次產品應近似于殘次品。（4）“以不合格產品冒充合格產品”的判斷中，對不合格的產品要作必要的區(qū)分，有瑕疵的次等品根據規(guī)定只要標明質量狀況是可以銷售的，只有冒充沒有瑕疵的產品時才是“不合格產品”。另外，如果在倉庫中查獲，其尚未“冒充”，自然不屬于偽劣產品。
以當前疫情下最為高發(fā)的生產、銷售“三無”口罩行為為例，應當從是否冒充合格口罩、口罩的性能以及口罩是否符合《產品質量法》的要求等方面加以審慎判斷，不宜一概而論?！度珖鴻z察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》（第一批）公布的銷售偽劣口罩案中（全國首例防疫期間“問題口罩”案），涉案口罩因其標識、頭帶、過濾效率均不符合標準要求，被鑒定為“不合格產品”。而對于生產、銷售摻雜、摻假的消毒液的行為，也應當判斷是否達到“致使產品不符合質量要求，降低、失去使用性能”的程度。對于難以確定的行為，依據《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《偽劣商品司法解釋》”）第1條及最高法《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知》的規(guī)定，應當由公訴機關委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產品質量檢驗機構進行鑒定
（三）如何認定“劣而不偽”、“不知假而賣假”等特殊情形下的犯罪故意？
本罪在主觀方面限定為犯罪故意。只要行為人明知自己生產、銷售的產品屬于違反產品質量管理法規(guī)的偽劣產品，仍予以生產、銷售，即可認定行為人已具備犯罪故意。
此次疫情中，醫(yī)用防護物品成為稀缺品和必需品的同時，部分偽劣的醫(yī)用防護物品也在市面上流通，難以辨明。銷售者有可能銷售了偽劣的產品，但自己卻毫不知情。在認定本罪時，對于此種“不知假而賣假”的行為，應當認定欠缺犯罪故意，排除入罪。另外，由于疫情期間生產壓力驟增，生產者有可能因疏忽大意而生產出不合格產品，也不宜入罪。最后，在所謂“劣而不偽”的情形下，即產品雖不符合產品質量法的要求，不具有此類產品的使用性能，但沒有假冒他人名稱、商標、專利、包裝標識等特征，通常沒有欺騙的故意，不構成生產、銷售偽劣產品罪；但，如在銷售環(huán)節(jié)，有證據證明行為人故意隱瞞“劣”的事實，則可以認定犯罪故意，可能構成本罪。
（四）如何認定生產、銷售偽劣產品罪的銷售金額？
根據《刑法》第140條規(guī)定，銷售金額是生產、銷售偽劣產品罪客觀方面的一個基本要求，即銷售金額在5萬元以上的，可以本罪論處。偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到本條銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。
那么，如何確定銷售金額及貨值金額呢？
根據《偽劣商品司法解釋》第2條的規(guī)定，“銷售金額”是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。貨值金額則遵循“標價＞同類合格產品的市場中間價＞委托指定的估價機構確定”的估算順序加以確定。在“多次生產、銷售偽劣產品且未經處理”的情況下，偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算。根據《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》之觀點，銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的偽劣產品的貨值金額合計達到15萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。
（五）具體到疫情中，如何區(qū)分本罪與其他特殊偽劣商品罪的法律適用？
在這場抗“疫”戰(zhàn)中，特定物資（如口罩、防護服、消毒水、藥物等）的生產、銷售，已成為犯罪高發(fā)的領域。從法條關系上看，生產、銷售偽劣產品罪是普通法條；其他生產、銷售偽劣商品罪（包括生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪）為特殊法條。根據《刑法》第149條的規(guī)定，在同時符合生產、銷售偽劣產品罪與其他生產、銷售偽劣商品罪的場合，適用重刑法條優(yōu)于輕刑法條的規(guī)定。例如，生產、銷售用于防治新冠肺炎的假藥，以生產、銷售假藥罪規(guī)制；生產、銷售用于防治新冠肺炎的劣藥，以生產、銷售劣藥罪規(guī)制；對于生產、銷售醫(yī)用口罩（醫(yī)用外科口罩、醫(yī)用防護口罩），足以嚴重危害人體健康的，則認定生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。
對于不構成其他生產、銷售偽劣商品罪，但是銷售額在5萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪規(guī)制。例如，對于生產、銷售偽劣的普通口罩（棉紗口罩、海綿口罩、活性炭口罩等），銷售額在5萬元以上的，應當認定為生產、銷售偽劣產品罪。
二、生產、銷售假藥罪
（一）如何認定所生產、銷售的用于防治新冠肺炎的藥品為“假藥”？
根據《刑法》第141條第2款的規(guī)定，生產、銷售假藥罪的行為對象“假藥”主要依照《藥品管理法》（2019年修訂）的相關規(guī)定予以確定。對此，根據《藥品管理法》第98條第2款的規(guī)定，具體到當前疫情，如個人或單位生產、銷售的用于防治新冠肺炎的藥品有以下四種情形之一，則屬于本罪所稱的假藥：（1）藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符；（2）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（3）變質的藥品；（4）藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。
其中，對于何為上述第（1）項中的國家藥品標準，《藥品管理法》第28條規(guī)定，國務院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《藥典》和藥品標準為國家藥品標準。但如果經國務院藥品監(jiān)督管理部門核準的藥品質量標準高于國家藥品標準或者沒有國家藥品標準的，按照經核準的藥品質量標準執(zhí)行。另外，在判斷是否屬于假藥時，依照最高法、最高檢《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《藥品安全司法解釋》”）第14條的規(guī)定，司法機關可以根據地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認定意見等相關材料進行認定。必要時，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構進行檢驗。
此外，在現行《藥品管理法》被修訂前，根據該法第48條第2款，“假藥”還包含其他四種情形，即“（1）國務院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（2）依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；（3）被污染的；（4）使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的?！钡?/span>2019年12月1日《藥品管理法》修訂生效后，現以上四種情形已均不構成本罪。
（二）怎樣理解“生產”和“銷售”行為？
在疫情防控期間，生產、銷售用于防治新冠肺炎的假藥，符合該罪刑法規(guī)定的，以生產、銷售假藥罪定罪處罰。那么，我們應當怎樣理解本罪的“生產”和“銷售”行為？
一般認為，所謂生產是從原料投入到產品出產的全過程。但并非只有當行為人完成從原料采集到制造出成品的所有步驟才能構成本罪。依據《藥品安全司法解釋》第6條第1款，只要基于生產、銷售假藥的主觀目的，實施了生產過程中任意環(huán)節(jié)的行為，即應當被認定為生產、銷售假藥罪所規(guī)定的“生產”。該解釋中所列舉的“生產”行為包括：（1）合成、精制、提取、儲存、加工炮制藥品原料的行為；（2）將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進行配料、混合、制劑、儲存、包裝的行為；（3）印制包裝材料、標簽、說明書的行為。
所謂銷售一般指對人有償提供商品的行為。但需要注意的是，根據《藥品安全司法解釋》第11條第2款的規(guī)定，銷售少量根據民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。因此，在疫情期間，如果有診所根據某民間傳統(tǒng)配方銷售少量私自加工的防治新冠肺炎的藥品，或者從境外未經國家批準進口少量防治該傳染病的藥物銷售給他人，沒有造成傷害后果或延誤診治的，依照這一規(guī)定將不構成生產、銷售假藥罪。
（三）相關疫情防治醫(yī)療機構的哪些行為可能涉嫌構成生產、銷售假藥罪？
《藥品管理法》第98條第1款規(guī)定，禁止生產（包括配制）、銷售、使用假藥、劣藥，將“配制”列入“生產”行為的范圍。且依照《藥品安全司法解釋》的規(guī)定，“制劑”屬于“生產”行為。同時，依據《藥品管理法》的相關規(guī)定，各醫(yī)療機構有權在經所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準后，在遵守一定的工藝和環(huán)境要求的前提下，自行配制本單位臨床需要而市場上沒有供應的醫(yī)療制劑。
這意味著，疫情期間，醫(yī)療機構可以自行配制用于治療新冠肺炎的藥品，這種配制行為仍然屬于生產、銷售假藥罪中的“生產”行為。在滿足前置審批要求和工藝、環(huán)境要求的前提下，如果該醫(yī)療機構配制出的制劑構成“假藥”，可以按照生產、銷售假藥罪的規(guī)定追究相關人員及單位的刑事責任。
此外，根據《藥品安全司法解釋》第6條第2款的規(guī)定，醫(yī)療機構、醫(yī)療機構工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，也屬于生產、銷售假藥罪中的“銷售”行為。
因此，對于疫情防控期間的醫(yī)療機構來說，其實施的以下行為可能涉嫌構成生產、銷售假藥罪：（1）自行配制用于防治新冠肺炎的假藥；（2）明知所購買的用于防治新冠肺炎的藥品為假藥，卻依然有償提供給他人使用，或者以出售的目的而購買、儲存該假藥。同時，根據《藥品安全司法解釋》的規(guī)定，醫(yī)療機構、醫(yī)療機構工作人員生產、銷售假藥的，應當酌情從重處罰。
（四）當前疫情下，如何區(qū)分本罪與投放危險物質罪等其他以危險方法危害公共安全的罪名？
雖然生產、銷售假藥罪是行為犯，即具有生產、銷售假藥的行為便構成犯罪，但藥品本身是被投入市場售賣的產品，將被大量消費者購買并使用。一旦其本身包含有毒成份或因變質而產生足夠的毒性等，客觀上對不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產安全產生了威脅，具有發(fā)生嚴重危險后果的現實可能性，依然有可能成立投放危險物質罪以及其他以危險方法危害公共安全的罪名。此時行為人同時觸犯兩項罪名而構成想象競合犯，應當適用從一重罪處罰的原則追究其刑事責任。
當前疫情下，生產、銷售假藥罪與投放危險物質罪及其他以危險方法危害公共安全的罪名之間的區(qū)別主要存在于兩個方面。主觀上，前者要求，生產、銷售假藥的行為人必須明知其生產、銷售的假藥在被病人購買并服下后，具有影響不特定多數人的生命、健康和重大公私財產安全的可能性，并且其內心希望或放任這種結果發(fā)生。如果行為人只是認識到其生產的藥品為假藥，但沒有認識到（非因疏忽大意而沒有認識到）假藥具備以上危害性，則只能構成生產、銷售假藥罪。需要注意的是，如果行為人在生產、銷售假藥的過程中，因生產操作失誤或儲存不當等原因，導致其本來能夠認識到自己生產、銷售的假藥具有危害公共安全的可能性，但因疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，將涉嫌構成過失投放危險物質罪及其他過失以危險方法危害公共安全的罪名。
客觀上，只有當生產、銷售的假藥本身具備危害公共安全的性質，即對不特定多數人的生命、健康或重大公私財產安全產生重大威脅的危險性，才有可能構成投放危險物質罪及其他以危險方法危害公共安全的罪名。此外，如果行為人生產、銷售的假藥本身不具有前述的嚴重危險性，僅僅導致服用假藥的病人延誤治療繼而受重傷或死亡，僅構成生產、銷售假藥罪。
三、生產、銷售劣藥罪
（一）如何認定所生產、銷售的用于防治新型冠狀病毒感染肺炎的藥品為“劣藥”？
依照我國《刑法》第142條第2款的規(guī)定，生產、銷售劣藥罪中的“劣藥”，同生產、銷售假藥罪一樣，要依據《藥品管理法》的相關規(guī)定來判斷。據此，劣藥主要包含以下幾種情形：（1）藥品成份的含量不符合國家藥品標準；（2）被污染的藥品；（3）未標明或者更改有效期的藥品；（4）未注明或者更改產品批號的藥品；（5）超過有效期的藥品；（6）擅自添加防腐劑、輔料的藥品；（7）其他不符合藥品標準的藥品。此處第（1）項和第（7）項中的“藥品標準”，與生產、銷售假藥罪相同，指的是國務院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《藥典》和其他藥品標準。
因此，具體到當前疫情，如果個人或單位生產、銷售的用于防治新冠肺炎的藥品符合以上幾類情形之一，將涉嫌構成生產、銷售劣藥罪。
（二）如何理解“對人體健康造成嚴重危害”及“后果特別嚴重”？
與生產、銷售假藥罪不同，生產、銷售劣藥罪屬于結果犯。也即，依照我國《刑法》對該罪的規(guī)定，當生產、銷售劣藥“對人體健康造成嚴重危害”時，方滿足該罪的構罪要件；當生產、銷售劣藥“后果特別嚴重”時，則滿足該罪的升格條件。那么，我們應當如何理解“對人體健康造成嚴重危害”以及“后果特別嚴重”呢？
對此，按照《藥品安全司法解釋》第5條第1款、第2款以及第2條、第4條第1項至第5項的規(guī)定，“對人體健康造成嚴重危害”要求至少對被害人造成輕傷以上的危害結果，具體來說包含以下幾種情形：（1）造成輕傷或者重傷的；（2）造成輕度殘疾或者中度殘疾的；（3）造成器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙的；（4）其他對人體健康造成嚴重危害的情形。
“后果特別嚴重”則主要包含六種情形：（1）致人死亡的；（2）致人重度殘疾的；（3）造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；（4）造成五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的；（5）造成十人以上輕傷的；（6）造成重大、特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的。其中，第（6）項中的“重大、特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，依照相關規(guī)定，指的是突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的事件。目前，國家僅在《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》第1.3條中列舉了特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的7種情形，重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件則由各地方政府自行制定并頒布實施。
（三）疫情期間，生產、銷售用于防治新型冠狀病毒肺炎的劣藥是否有可能加重處罰？
當前國家處于新冠肺炎疫情的緊張防疫階段，對于病毒感染者和普通民眾來說，預防和治療的藥品變得至關重要。此時如果有商家生產、銷售用于防治新型冠狀病毒肺炎的劣藥，依照相關規(guī)定，一旦構成此罪，很有可能被加重刑罰。
《意見》要求，對于疫情期間妨害疫情防控的各類違法犯罪，要依法及時、從嚴懲治，2003年《妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害司法解釋》同樣明確，在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間，生產、銷售用于防治傳染病的劣藥，構成犯罪的，依法從重處罰?！端幤钒踩痉ń忉尅返?/span>1條第（5）項、第5條第3款規(guī)定，如果行為人在公共衛(wèi)生事件期間，生產或銷售用于應對該突發(fā)事件的劣藥，應當酌情從重處罰。
自疫情爆發(fā)以來，全國各地大部分省市已經針對性地啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級應急響應。2020年1月30日，世界衛(wèi)生組織已經宣布新冠肺炎疫情已構成國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。也即，此次新冠肺炎疫情已經構成突發(fā)公共衛(wèi)生事件，故而疫情期間生產、銷售用于防治新型冠狀病毒肺炎劣藥的行為將可能面臨更重的刑事處罰。
（四）當前疫情下，如何區(qū)分本罪與生產、銷售偽劣產品罪？
在我國《刑法》中，生產、銷售劣藥罪與生產、銷售偽劣產品罪均規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪之中。具體到當前疫情中，這兩項罪名的主要區(qū)別在于其客觀方面的表現不同，前者主要表現為生產、銷售用于防治新冠肺炎劣藥的行為；后者則不限于僅生產、銷售劣藥，還包括偽劣的口罩、防護服、醫(yī)療器械等疫情期間常見的產品。并且，后者要求銷售金額需要達到一定的標準。
需要注意的是，根據《刑法》第149條的規(guī)定，如果生產、銷售用于防治新冠肺炎的劣藥，不滿足《刑法》第142條規(guī)定構成生產、銷售劣藥罪，比如達不到規(guī)定的對人體健康造成嚴重危害標準的，如銷售金額在5萬元以上，則依照生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。但如果同時構成生產、銷售偽劣產品罪和生產、銷售劣藥罪的規(guī)定，則應當適用從一重罪處罰的原則，以生產、銷售劣藥罪追究其刑事責任。
四、生產、銷售不符合安全標準的食品罪
（一）疫情期間，涉嫌生產、銷售不符合安全標準的食品罪的行為有哪些？
最高法、最高檢《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《食品安全司法解釋》”）第8條規(guī)定：在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。在食用農產品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用添加劑、農藥、獸藥等，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，適用前款的規(guī)定定罪處罰。
（二）如何正確理解本罪所稱的“安全標準”？
食品安全標準是強制執(zhí)行的標準，包括國家標準、地方標準及企業(yè)標準?！妒称钒踩ā返?/span>26條規(guī)定：食品安全標準包括以下內容：（1）食品、食品添加劑、食品相關產品中的致病性微生物，農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康物質的限量規(guī)定；（2）食品添加劑的品種、使用范圍、用量；（3）專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養(yǎng)成分要求；（4）對與衛(wèi)生、營養(yǎng)等食品安全要求有關的標簽、標志、說明書的要求；（5）食品生產經營過程的衛(wèi)生要求；（6）與食品安全有關的質量要求；（7）與食品安全有關的食品檢驗方法與規(guī)程；（8）其他需要制定為食品安全標準的內容。
（三）房屋出租人如果明知承租人生產、銷售不符合安全標準的食品仍繼續(xù)向其出租房屋的，是否也有可能要承擔刑事責任？
《食品安全司法解釋》第14條規(guī)定：明知他人生產、銷售不符合食品安全標準的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生產、銷售不符合安全標準的食品罪或者生產、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處：（1）提供資金、貸款、賬號、發(fā)票、證明、許可證件的；（2）提供生產、經營場所或者運輸、貯存、保管、郵寄、網絡銷售渠道等便利條件的；（3）提供生產技術或者食品原料、食品添加劑、食品相關產品的；（4）提供廣告等宣傳的。根據上述規(guī)定，房屋出租人如果明知承租人生產、銷售不符合安全標準的食品仍繼續(xù)向其出租房屋的，可能構成共犯而被追究刑事責任。同時，除了提供生產、經營場所外，還有其他多種可能構成本罪共犯的情形。
（四）本罪與生產、銷售偽劣產品罪如何區(qū)分？
本罪與生產、銷售偽劣產品罪屬于特殊法與一般法的關系，兩罪名之間既有相同又有不同。就其區(qū)別來看，首先在于兩罪名中的犯罪對象不同，本罪的犯罪對象僅限于不符合安全標準的食品，而生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象包括除有特殊規(guī)定外的其他所有產品。其次，兩罪對危害后果的規(guī)定不同，本罪是危險犯，只要足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患即構成本罪；生產、銷售偽劣產品罪是數額犯，必須滿足“銷售金額在5萬元以上”的條件。
另外，生產、銷售不符合安全標準的食品，未達到本罪入罪標準，但是銷售金額在5萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。同時構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售偽劣產品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。生產、銷售不符合食品安全標準的食品添加劑，用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑，或者用于食品生產經營的工具、設備等，構成犯罪的，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。
五、生產、銷售有毒、有害食品罪
（一）疫情期間，涉嫌生產、銷售有毒、有害食品罪的行為有哪些？
《食品安全司法解釋》第9條規(guī)定：在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。在食用農產品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農藥、獸藥等禁用物質或者其他有毒、有害物質的，在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質的，適用前述規(guī)定定罪處罰。
（二）如何正確理解本罪所稱的“有毒、有害”？
本罪的“有毒、有害”是指在食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品，從而造成食品的“有毒、有害”。根據《食品安全司法解釋》第20條的規(guī)定，下列物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”：（1）法律、法規(guī)禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；（2）國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；（3）國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；（4）其他危害人體健康的物質。在司法實踐中，“有毒、有害非食品原料”難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。
（三）“有毒、有害”和“不符合安全標準”如何區(qū)分？
本罪的“有毒、有害”——是指在食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品，從而造成食品的“有毒、有害”。
生產、銷售不符合安全標準的食品罪的食品也有一定的毒害性，但這種毒害性是由食品原料污染、腐敗變質或者超限量、超范圍濫用食品添加劑等原因所引起的，而不是因為在食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品。
（四）出借人如果明知借款人將借款用于生產、銷售有毒、有害食品仍繼續(xù)向其出借的，是否也有可能要承擔刑事責任？
根據《食品安全司法解釋》第14條規(guī)定，明知他人生產、銷售有毒、有害食品，而對其提供幫助的，可能構成本罪的共犯，進而以本罪追究其刑事責任。出借人明知借款人將借款用于生產、銷售有毒、有害食品，而依然對其提供資金支持的，應當以共犯追究其刑事責任。
（五）本罪與生產、銷售不符合安全標準的食品罪如何區(qū)分？
兩罪名的主要區(qū)別在于：（1）犯罪客觀方面不同。前者是在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，而后者是生產、銷售不符合食品安全標準且足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的食品；（2）前者是行為犯，行為人只要實施刑法第144條規(guī)定的行為就構成犯罪，而后者是危險犯，只有“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的，才構成犯罪。
六、生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪
（一）疫情期間哪些常見防護用品屬于“醫(yī)用器材”？
根據《醫(yī)療器械分類目錄》（2017年版），當前疫情中可能涉及的醫(yī)用器材主要為防護器械，主要有醫(yī)用口罩、防護服、隔離衣帽、橡膠手套、指套等。
在具體判斷某種產品是否屬“醫(yī)用器材”時，主要以《醫(yī)療器械分類目錄》為判斷標準，并輔以其他規(guī)范性文件。以最常見的“口罩”為例，當前國內口罩分為三種：（1）作為醫(yī)療器械管理口罩，包括醫(yī)用防護口罩、醫(yī)用外科口罩及一次性普通醫(yī)用口罩；（2）勞?？谡郑唬?/span>3）日常防護口罩。后兩種均不屬于“醫(yī)用器材”的范疇。2003年非典時期，國家食品藥品監(jiān)督管理總局出臺的《關于醫(yī)用一次性防護服等產品分類問題的通知》規(guī)定，將醫(yī)用防護口罩和醫(yī)用手術口罩劃為第二類醫(yī)療器械進行管理。
比較有爭議也最受關注的是一次性普通醫(yī)用口罩是否屬于醫(yī)用器材。這類口罩在《醫(yī)療器械分類目錄》（2017版）已被刪除。嚴格意義上已不屬于“醫(yī)用器材”的范疇。但根據《關于加強醫(yī)用口罩監(jiān)管工作的通知》（食藥監(jiān)辦械[2009]95號）、《國家食品藥品監(jiān)督管理局關于進一步規(guī)范醫(yī)用口罩注冊工作的通知》（國食藥監(jiān)械[2009]755號）等規(guī)定，把醫(yī)用普通口罩作為醫(yī)療器械管理。當前實務中，也出現將一次性醫(yī)用普通口罩歸為“醫(yī)療器械”的判例。因此，應當引起注意，在疫情期間從重處理妨害疫情防控違法犯罪的刑事政策下，“醫(yī)療器械”完全有可能涵蓋“一次性普通醫(yī)用口罩”。
（二）何謂“不符合標準”？
根據《刑法》第145條規(guī)定，“不符合標準”指“不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準”。根據《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》（2017年修訂）第6條規(guī)定：“醫(yī)療器械產品應當符合醫(yī)療器械強制性國家標準；尚無強制性國家標準的，應當符合醫(yī)療器械強制性行業(yè)標準?！?/span>
但實務中的“標準”更為寬泛?！秱瘟由唐匪痉ń忉尅返?span style="font-family:Calibri;">6條第5款規(guī)定：“沒有國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械，注冊產品標準可視為‘保障人體健康的行業(yè)標準’”。值得注意的是，2014年《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》修訂后，“醫(yī)療器械注冊產品標準”修改為“經注冊或者備案的產品技術要求”。沒有國家標準、行業(yè)標準的涉案醫(yī)療器械，若不符合經注冊或者備案的產品技術要求的，可視為不符合“保障人體健康的行業(yè)標準”。
綜合上述文件，醫(yī)療器械標準包括醫(yī)療器械強制性國家標準，強制性行業(yè)標準，產品注冊標準、經注冊或者備案的產品技術要求。具體判斷時，根據不同類別產品所需達到的標準加以判斷。
（三）哪些人、哪些行為可能涉嫌構成生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪？
除醫(yī)用器材的生產者和銷售者外，醫(yī)療機構或者個人在知道或應當知道系“不符合標準”的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買并有償使用的情形下，亦可能構成本罪。
本罪為危險犯，行為只要達到“足以嚴重危害人體健康”的程度即可入罪。根據《立案追訴標準(一)》第21條的規(guī)定，生產不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（1）進入人體的醫(yī)療器械的材料中含有超過標準的有毒有害物質的；（2）進入人體的醫(yī)療器械的有效性指標不符合標準要求，導致治療、替代、調節(jié)、補償功能部分或者全部喪失，可能造成貽誤診治或者人體嚴重損傷的；（3）用于診斷、監(jiān)護、治療的有源醫(yī)療器械的安全指標不符合強制性標準要求，可能對人體構成傷害或者潛在危害的；（4）用于診斷、監(jiān)護、治療的有源醫(yī)療器械的主要性能指標不合格，可能造成貽誤診治或者人體嚴重損傷的；（5）未經批準，擅自增加功能或者適用范圍，可能造成貽誤診治或者人體嚴重損傷的；（6）其他足以嚴重危害人體健康或者對人體健康造成嚴重危害的情形。根據《偽劣商品司法解釋》第6條的規(guī)定，本罪升格第二檔法定刑標準為“致人輕傷或者其他嚴重后果的”。
此外，值得提請注意的是，不符合本罪的行為，如銷售金額達到5萬以上，有可能構成生產、銷售偽劣產品罪。
（四）疫情下，經營企業(yè)、使用單位如何防范本罪的法律風險？
疫情時期，根據《妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害司法解釋》第3條，構成本罪依法從重處罰。醫(yī)用器材經營企業(yè)及使用單位，應當重視其中的法律風險。
經營企業(yè)、使用單位應當嚴格依照《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》對經手的醫(yī)用器械進行進貨查驗，查明其進貨來源。對于無合格證明文件、過期、失效、淘汰的醫(yī)療器械，或者使用未依法注冊的醫(yī)療器械，應當予以查驗甄別。根據《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第66條第2款規(guī)定：“醫(yī)療器械經營企業(yè)、使用單位履行了本條例規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所經營、使用的醫(yī)療器械為前款第一項、第三項規(guī)定情形的醫(yī)療器械，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其經營、使用的不符合法定要求的醫(yī)療器械?！比绻斒氯寺男辛藯l例規(guī)定的進貨查驗等義務，并能如實說明進貨來源，有充分證據證明其主觀沒有犯罪故意，則可規(guī)避刑事犯罪風險。
七、假冒注冊商標罪
（一）哪些行為可能涉嫌構成假冒注冊商標罪？
根據我國《刑法》第213的規(guī)定，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
具體到當前疫情，就已通報的涉嫌構成假冒注冊商標罪被刑事立案偵查的案件來看，目前已被處理的案件主要集中在口罩類商品上，被查處的有企業(yè)也有個人，具體行為表現為以下幾種情形：（1）未經口罩注冊商標所有人許可，自行“加工、制造”的口罩上帶有與注冊商標相同的商標；（2）未經口罩注冊商標所有人許可，收集某商標舊口罩，對其內部填充物進行“翻新”后，仍保留有舊口罩的商標。
（二）如何理解“同一種商品”？
根據最高法、最高檢、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《知識產權案件適用法律意見》”），名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”?！懊Q”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產、銷售的商品之間進行比較。
具體到當前疫情，就口罩類商品，根據《商標注冊用商品和服務國際分類》，口罩屬于“第十大類醫(yī)療器械”中小類“1004醫(yī)療輔助用品”的“C100010口罩”。對于不同防護級別的口罩沒有再進行細分。據此，無論口罩的類型，其均屬于“名稱相同的商品”，應屬于同一種商品，即“口罩”類商品。因此，只要是口罩類商品的注冊商標，未經注冊商標所有人許可，仍然應用于口罩類商品上，即便正品與贗品的防護級別完全不同，其也應屬于“同一種商品”，符合“假冒注冊商標罪”的行為要件。
（三）如何理解“與其注冊商標相同的商標”？
根據《知識產權案件適用法律意見》，具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：（1）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（2）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的;（3）改變注冊商標顏色的;（4）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
根據最高法、最高檢《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《知識產權司法解釋》”）第8條，“相同的商標”是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
據此，“相同”的標準并不要求一模一樣，其實質標準為是否“在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”。具體到當前疫情，我們以生產N95口罩的知名品牌“Honeywell”為例，如果非經霍尼韋爾國際公司（注冊商標所有人）的允許，對“Honeywell”注冊商標直接運用或者進行一定程度的改造，例如改造為“HONEYWELL”、綠色的“Honeywell”甚至是“Haneywell”，并將改造后的商標使用于口罩類商品上，只要其符合“在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”這個實質標準，就可以被認定為“與注冊商標相同的商標”，就符合了“假冒注冊商標罪”的行為要件。
（四）如何理解“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”？
《知識產權司法解釋》第1條對本罪“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”進行了規(guī)定，據此，對于情節(jié)是否嚴重的判斷主要基于兩個標準：（1）非法經營數額或違法所得數額；（2）假冒注冊商標的數量。具體到當前疫情，對于涉嫌構成假冒注冊商標罪的口罩類生產者或制造、改造者，除了應落實非法經營數額或違法所得數額，還應判斷其侵犯的注冊商標具體數量，綜合考慮二者，再予以判斷是否足以滿足情節(jié)嚴重性，從而構成犯罪。
八、銷售假冒注冊商標的商品罪
（一）哪些行為可能涉嫌構成銷售假冒注冊商標的商品罪？
根據我國《刑法》第214條的規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
從本條規(guī)定看，銷售假冒注冊商標的商品罪的構成要件內容為銷售假冒注冊商標的商品，且銷售金額較大。相較于“假冒注冊商標罪”，本罪的實行行為是行為人的銷售行為。此處的“銷售”應作廣義理解，包括零售、批發(fā)、代銷、經銷、販賣等多種形式，但不包括生產和制作。因為本罪的刑事風險只發(fā)生在商品流通領域，不涉及生產領域。
值得注意的是，實踐中，為了促銷而使用的“搭送商品”的行為，仍有可能會引發(fā)本罪的風險。具體到疫情而言，以售賣酒精為例，買5大瓶“藍晴”酒精送1小瓶“藍睛”酒精?！八{晴”是注冊商標，“藍睛”是在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的假冒注冊商標。此時，盡管小瓶“藍睛”酒精屬于贈品，但仍然可以構成銷售假冒注冊商標的商品罪。因為搭送行為不是一個獨立的行為，其實質為商家為促進銷售的手段，消費者只有先行購買部分商品以后才能獲得該贈品，此時的銷售對象應為5+1，一共6瓶酒精，因此，此種搭售行為具有銷售的性質，搭售贈品如屬于假冒注冊商標的商品，也將使得商家因此獲罪。
（二）如何理解“明知是假冒注冊商標的商品”？
根據《知識產權司法解釋》第9條第2款的規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為屬于刑法第214條規(guī)定的“明知”：（1）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；（2）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；（3）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（4）其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。
根據上述司法解釋，“明知”應理解為“知道或應當知道”。具體到當前疫情，從事口罩、酒精、醫(yī)用防護服等防護用品銷售服務的商家，應承擔與其銷售服務相符的注意義務。就司法解釋示例的三種情形而言，這種注意義務應集中在三個方面：第一，商品外包裝是否有涂改、調換或者覆蓋的痕跡；第二，如果自身曾經因銷售假冒注冊商標的商品而遭受過行政處罰或民事責任的，那么對于同一種假冒注冊商標的商品就應承擔更高的注意義務；第三，對于部分需要提供或已經提供了授權文件的商品，除了商品本身外，還應注意授權文件是否有偽造、涂改現象。對于兜底條款中“其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形”的認定，可以參考以下幾種情形[5]：（1）行為人曾被有關部門或消費者告知所銷售的是假冒注冊商標的商品的；（2）銷售商品的進價和質量明顯低于被假冒的注冊商標商品的進價和質量的;（3）從非正常渠道取得商品后銷售的;（4）根據行為人本人的經驗和知識，知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的。
（三）如商品尚未銷售，如何判斷銷售金額數額？
疫情期間，公安機關嚴厲打擊假冒醫(yī)療物資的違法犯罪行為，多個商家在尚未銷售或者未銷售完假冒注冊商標的醫(yī)療物資時，就已被公安機關破獲。面對此種情形，根據《知識產權案件適用法律意見》第8條，應分兩種情況考慮。
第一，若假冒注冊商標的商品尚未銷售、貨值金額在15萬元以上的，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。
第二，若假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。
（四）假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪與生產、銷售偽劣產品罪的區(qū)別？
生產或銷售假冒注冊商標的商品，往往是假冒在市場已經具有一定知名度的商標，目的是為了便于銷售自己生產的產品，其產品質量往往不如其假冒的產品，因此從本質上也是一種假冒或者以次充好的行為，這與生產、銷售偽劣產品罪具有一定相似之處。因此對于這三個罪名加以區(qū)分，也有利于辦理當前疫情中存在的“假口罩案”、“假防護服案”等案件。除了犯罪對象以及侵犯的犯罪客體不同外，三罪名的區(qū)分主要在于客觀方面的表現特征不同。生產、銷售偽劣產品罪的客觀特征表現為生產者、銷售者違反國家產品質量管理法規(guī)，在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品；假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪客觀特征主要是未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重，或者銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額較大。
具體來講，（1）若商家銷售的產品，符合產品質量管理法規(guī)，不存在“摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品”的情況，但該商家未經注冊商標所有人同意，在同一種類的商品上使用了相同或近似的商標，在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導，只要其銷售達到一定的金額，那么就符合假冒注冊商標罪的構成要件（銷售假冒注冊商標的商品罪被吸收）。（2）若商家銷售之產品，明顯不符合我國產品質量要求，屬于“冒充合格產品的不合格產品”，但并未侵犯他人的注冊商標，則應當以生產、銷售偽劣產品罪追究其刑事責任。（3）若商家銷售的產品，既不符合產品質量管理法規(guī)，又假冒他人注冊商標的，依據我國相關法律規(guī)定，則根據其犯罪行為依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
九、虛假廣告罪
（一）新冠病毒疫情期發(fā)生的虛假廣告罪呈現哪些特點？
從近期披露的幾起案件情況來看，新冠肺炎疫情期間的虛假廣告罪除了呈現該罪一般的犯罪構成要件特征外，還呈現以下特征：
1. 網絡使虛假廣告犯罪呈現社會危害性范圍更廣。當前各類社交媒體包括微博和微信等自媒體技術快速發(fā)展，已經成為公眾重要的社交工具，網絡銷售的興起催生了網絡虛假廣告。虛假廣告從線下傳統(tǒng)模式發(fā)展到線上網絡傳播模式，其呈現社會危害性范圍廣、跨域大的特征。
2. 網絡使虛假廣告罪犯罪主體呈現“三位一體”。在廣告媒介及發(fā)布方式網絡化的情況下，該罪的犯罪主體已不像刑法所規(guī)定的三類犯罪主體，即“廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者”，發(fā)布廣告主體即制作廣告主體，也即涉案虛假廣告關聯商品的經營者，呈現“三位一體”現象，實踐中微商就可能成為這種“三位一體”的犯罪主體。在近期的新冠肺炎疫情期間就出現了這種虛假廣告，如1月23日，廣州市場監(jiān)管局查處一企業(yè)通過《快樂老人報》微信公眾號發(fā)布軟文廣告《新型冠狀病毒來襲，不必恐慌》，聲稱“鐘南山院士建議選用某品牌板藍根顆粒應對病毒感染，療效非常好”，該廣告涉嫌違反《廣告法》，構成欺騙、誤導消費者的行為。刑法條文對虛假廣告罪的三類主體規(guī)定是一種選擇性條文，即三類中任何一種主體均可構成虛假廣告罪犯罪主體，但若一個主體競合三種身份時，并不影響其犯罪主體的認定。
關于主觀要件認定問題。這里有一個跟犯罪主體關聯的問題，針對僅僅是幫忙而在微信朋友圈或微博轉發(fā)，客觀上造成涉疫情防控的醫(yī)護用品或藥品虛假廣告被散發(fā)的，在認定上需要考慮主觀要件，即轉發(fā)者主觀上是否明知是在轉發(fā)虛假廣告。認定主觀上有無制作、發(fā)布虛假廣告的故意，不僅要看相關涉案當事人本身的供述與辯解，還要注意口供以外的證人證言及其他客觀證據，包括作必要的情理邏輯分析，比如是否能通過相應行為獲益。
（二）疫情期虛假廣告罪起刑標準如何把握？
基于當前防控新冠肺炎疫情任務的緊迫性，很容易使人們形成疫情期虛假廣告罪起刑標準就低把握的想法。對此，我們需要對《意見》相關規(guī)定精神準確理解?！兑庖姟访鞔_規(guī)定：在疫情防控期間，違反國家規(guī)定，假借疫情防控的名義，利用廣告對所推銷的商品或者服務作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰。該規(guī)定并沒有降低起刑標準，甚至在刑法適用上都沒有出現“從重處罰”的常見刑事政策表征，而是用“定罪處罰”。這體現了當前我國刑事司法的理性和理智，值得我們在處理疫情期相關刑事案件過程中給予高度關注。
（三）疫情期虛假廣告罪與詐騙罪界限如何把握？
虛假廣告罪與詐騙罪的主要區(qū)別在于：首先是主、客體要件不同，前者是三類特殊主體，侵犯廣告市場管理制度和不特定消費者權益，而后者是一般主體，侵犯特定被害人財物所有權。其次，兩者主、客觀要件也不同，詐騙罪是基于非法占有他人財產的目的故意實施隱瞞真相和虛構事實的行為，而虛假廣告罪主觀上沒有直接侵占他人財產的故意，而是利用廣告作虛假宣傳。疫情期間，針對通過發(fā)布虛假廣告實施詐騙的行為，定罪過程中應嚴格依據犯罪構成要件區(qū)分兩罪的界線。廣東惠陽區(qū)公安分局近期成功偵破一起利用新冠肺炎疫情發(fā)布虛假口罩廣告實施詐騙的案件，該案雖通過微信發(fā)布虛假廣告，但目的為斂財，故該案最終被定性為詐騙。
（四）疫情期虛假廣告罪與假冒注冊商標罪界限如何把握？
虛假廣告罪與假冒注冊商標罪在犯罪主體和客體上均有不同。前者是特殊主體侵犯廣告市場管理制度和不特定消費者權益；而后者是一般主體侵犯他人注冊商標專用權及國家對注冊商標的管理秩序。同時，兩者在客觀要件上也不同。前者是利用廣告作虛假宣傳；而后者是未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。
（五）虛假廣告罪的罪數問題？
虛假廣告罪中的牽連犯情形較為常見，因為在詐騙類犯罪或生產銷售偽劣商品類犯罪中，行為人往往通過虛假廣告的方式作欺騙宣傳的行為，該行為可以是詐騙罪或生產銷售偽劣產品罪的手段行為，同時構成虛假廣告罪，兩罪形成牽連關系，構成牽連犯。而對于牽連犯，通說認為，應擇一重罪處罰，而不適用數罪并罰的原則，故在上述行為中，一般僅認定構成詐騙罪或生產銷售偽劣產品罪。前文中的詐騙罪的案例便是典型的牽連犯的情形。值得注意的是，虛假廣告罪的犯罪主體系特殊主體，即廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者。上述牽連犯的認定一般僅在廣告主這一主體中適用。對于廣告經營者和廣告發(fā)布者而言，在明知或應知的情況下，仍為詐騙者或生產銷售偽劣商品者設計、發(fā)布虛假廣告，情節(jié)嚴重的行為，僅單獨成立虛假廣告罪。
十、非法經營罪
（一）如何理解非法經營罪中的“違反國家規(guī)定”？
根據我國《刑法》第225條，“違反國家規(guī)定”是構成本罪的前提條件。至于何謂“國家規(guī)定”，在《刑法》第96條中已經做出明確規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?/span>
在本次新冠肺炎疫情期間，《意見》指出以下兩類行為可能構成非法經營罪，一是哄抬物價犯罪：“在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規(guī)定……以非法經營罪定罪處罰。”二是破壞野生動物資源犯罪：“違反國家規(guī)定，非法經營非國家重點保護野生動物及其制品……以非法經營罪定罪處罰?！?/span>
《價格法》第14條規(guī)定，嚴禁相互串通，操縱市場價格；嚴禁捏造、散布漲價信息，哄抬價格等行為；2020年2月24日全國人民代表大會常務委員會通過《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》。因此。疫情期間，非法經營罪可能違反的國家規(guī)定主要涉及我國價格管理和野生動物管理方面的有關規(guī)定。
（二）如何判定某行為構成“哄抬物價”？
根據《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第6條的規(guī)定，哄抬價格違法行為包括三種行為方式：一是捏造、散布漲價信息，擾亂市場價格秩序的；二是除生產自用外，超出正常的存儲數量或者存儲周期，大量囤積市場供應緊張、價格發(fā)生異常波動的商品，經價格主管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；三是利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的。
2月1日，國家市場監(jiān)督管理總局出臺了《關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》（以下簡稱“《查處哄抬價格違法行為指導意見》”），對如何認定查處上述哄抬價格違法行為作了具體規(guī)定。
但以上關于“哄抬價格”的標準僅能作為行政違法上的認定，其嚴重程度是否構成非法經營罪，應由司法機關結合行為人當時的經營狀況、主觀惡性和社會危害性等因素進行綜合判斷。根據最高檢2月11日發(fā)布的指導案例，譚某某在某貓平臺將平時銷售價格為人民幣50元一盒（50個獨立包裝）的一次性醫(yī)療口罩，提高12倍的銷售價格以人民幣六百元一盒出售，涉嫌非法經營罪犯罪。2月6日，被廉江市人民檢察院批準逮捕。
（三）哄抬國家管控的防控物資價格的行為，應當如何認定？
疫情期間，國家層面疫情防控保障的重點物資主要涉及生活物資和醫(yī)療應急物資，其具體范圍可以參見國家發(fā)改委辦公廳《關于提供疫情防控重點保障物資具體范圍的函》（發(fā)改辦財金[2020]145號）。對于上述物資的價格，國家實施重點管控。
為確保疫情期間口罩、抗病毒藥品、消毒殺菌用品、相關醫(yī)療器械等防疫用品以及與群眾日常生活相關的糧油肉蛋菜奶等基本民生商品市場價格秩序穩(wěn)定，強化和規(guī)范各級市場監(jiān)管部門查處哄抬價格違法行為，國家市場監(jiān)督管理總局專門發(fā)布了《查處哄抬價格違法行為指導意見》。最高法、最高檢、公安部、司法部發(fā)布的《意見》中也明確，對于疫情期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)，嚴重擾亂市場秩序的，以非法經營罪定罪處罰。
因而，疫情期間哄抬國家管控的防控物資價格，根據其情節(jié)的輕重，輕則行政處罰，重則以非法經營罪追究其刑事責任。根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，其他擾亂市場的行為具有以下情形之一的，應當立案追訴：（1）個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的；（2）單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的；（3）雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；（4）其他情節(jié)嚴重的情形。
（四）哄抬實行市場調節(jié)的商品價格是否構成非法經營罪？
根據《價格法》規(guī)定，國家實行并逐步完善宏觀經濟調控下主要由市場形成價格的機制。價格的制定應當符合價值規(guī)律，大多數商品和服務價格實行市場調節(jié)價，極少數商品和服務價格實行政府指導價或者政府定價。商品價格和服務價格，除依法適用政府指導價或者政府定價外，實行市場調節(jié)價，由經營者依照本法自主制定。
為了保障疫情期間，社會的安定有序，有必要使用刑事手段來對嚴重擾亂市場秩序的行為進行有力管控。但需要明確的是，對于可能涉嫌非法經營罪的哄抬物價行為，其涉及的產品種類主要是疫情防控的重點保障物資，即生活物資和醫(yī)療應急物資，不管是《意見》還是《查處哄抬價格違法行為指導意見》均持此種立場。對于生活物資和醫(yī)療應急物資之外實行市場調節(jié)價的商品，哄抬價格的行為，首先應當認定為價格違法行為進行行政處罰。責令改正，沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處5萬元以上50萬元以下的罰款，情節(jié)較重的處50萬元以上300萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。但同時也需要注意，哄抬物價行為，不管其哄抬的是何種物品，均是價格違法行為，擾亂了正常的市場秩序，鑒于非法經營罪的兜底條款涵蓋范圍大，不排除哄抬實行市場調節(jié)價的商品價格構成非法經營罪的可能性。
十一、拒不履行信息網絡安全管理義務罪
（一）哪些是刑法規(guī)定的網絡服務提供者？
疫情防控期間，網絡無疑成為了公眾獲悉信息最快捷、最重要的途徑，有些不法分子卻在這個特殊時期利用網絡進行違法犯罪活動，造成了惡劣的社會影響。而網絡服務提供者作為提供網絡服務的主體，負有管理網絡安全的義務，如果消極不作為造成嚴重后果的，則有可能涉嫌構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。
根據兩高《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《信息網絡犯罪司法解釋》”），網絡服務提供者主要包括提供下列服務的單位和個人：一是網絡接入、域名注冊解析等信息網絡接入、計算、存儲、傳輸服務；二是信息發(fā)布、搜索引擎、即時通訊、網絡支付、網絡預約、網絡購物、網絡游戲、網絡直播、網站建設、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網絡應用服務；三是利用信息網絡提供的電子政務、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務。除傳統(tǒng)的各大門戶網站外，目前微信、微博等主流自媒體平臺也是刑法規(guī)定的網絡服務提供者，對自己平臺所發(fā)布的信息具有監(jiān)督管理義務。戰(zhàn)疫正進入攻堅時期，網絡服務提供者更應該堅守陣地，切莫讓不法分子趁虛而入。
（二）網絡服務提供者的管理義務來源于哪里？
從刑法角度來看，網絡服務者的管理義務來源于法律、行政法規(guī)的規(guī)定，而不包括國務院各部委制定的規(guī)章，如《網絡安全法》、《侵權責任法》、《互聯網信息服務管理辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》等。具體而言，網絡服務者的管理義務主要分為四點：（1）管理用戶身份和信息的義務；（2）保護和合理使用用戶信息的義務；（3）信息網絡安全管理和安全保護義務；（4）及時處置網絡安全風險的義務。
（三）是否違反了信息網絡安全管理義務就可以認定涉嫌構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪？
構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪，除要求網絡服務提供者違反安全管理義務外，還應當以“經政府有關部門責令采取改正措施而拒不改正”作為前置條件。
《信息網絡犯罪司法解釋》第2條對“經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”的認定進行了進一步的明確：（1）監(jiān)管部門主要是指網信、電信、公安等依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔信息網絡安全監(jiān)管職責的部門；（2）責令整改的方式必須是責令整改通知書或其他文書形式；（3）對于“拒不改正”的認定，應綜合考慮整改要求的法律依據，改正措施及期限的明確性、合理性以及網絡服務提供者的整改能力等多種因素綜合判斷。值得注意的是，由于網絡信息具有傳播快、范圍廣等特點，如果網絡服務提供者確實窮盡了技術救濟手段，但因受限于客觀因素、資金和技術等條件限制，無法達到監(jiān)管部門要求，則不應當認定為“拒不改正”。
（四）疫情期間出現哪些情形可能涉嫌構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪？
根據《刑法》第286條之一規(guī)定，拒不履行信息網絡安全管理義務罪的情形主要有以下四種：（1）致使違法信息大量傳播的；（2）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（3）致使刑事案件證據滅失，情節(jié)嚴重的；（4）有其他嚴重情節(jié)的。
而在疫情防控期間，《意見》中對網絡服務提供者在疫情期間因拒不履行信息網絡安全管理義務而造成的情形作出了進一步的明確，將造成虛假疫情信息或者其他大量違法信息傳播認定為主要情形。
此外，對于“致使違法信息大量傳播”的入罪標準，《信息網絡犯罪司法解釋》第3條中也有明確規(guī)定，主要從違法信息傳播數量和傳播范圍兩個角度進行了量化：（1）致使傳播違法視頻文件200個以上的；（2）致使傳播違法視頻文件以外的其他違法信息2000個以上的；（3）致使傳播違法信息，數量雖未達到第（1）項、第（2）項規(guī)定標準，但是按相應比例折算合計達到有關數量標準的；（4）致使向2000個以上用戶賬號傳播違法信息的；（5）致使利用群組成員賬號數累計3000以上的通訊群組或者關注人員賬號數累計3萬以上的社交網絡傳播違法信息的；（6）致使違法信息實際被點擊數達到5萬以上的；（7）其他致使違法信息大量傳播的情形。
（五）網絡服務提供者是否可能涉嫌構成其他犯罪？
目前在疫情期間尚未出現拒不履行信息網絡安全管理義務罪的案例，但是與網絡有關的犯罪案例不絕于耳，利用疫情編造、傳播虛假信息、為實施詐騙而發(fā)布虛假信息等情形也是此消彼長。如果網絡服務者明知他人在利用其管理漏洞實施網絡犯罪，而拒不履行整改要求，進而產生嚴重后果的，則可能涉嫌構成幫助信息網絡犯罪活動罪。在此情況下，網絡服務提供者同時觸犯了拒不履行信息網絡安全管理義務罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的規(guī)定，按照從一重處罰的刑法適用原則，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
雖然從兩罪的犯罪構成要件和入罪標準來看，拒不履行管理義務罪與幫助信息網絡犯罪在入罪情形上具有一定的交叉，但在罪名適用上應當有所區(qū)分，避免混亂。兩罪之間的主要區(qū)別在于：（1）主體不同。拒不履行信息網絡安全管理義務罪的犯罪主體只能是網絡服務提供者，而幫助信息網絡犯罪活動罪的主體可以是一般主體；（2）主觀目的不同。雖然兩罪的主體在客觀上都提供了技術支持，但是前者是為了用于正常用途，只是客觀上被用于違法犯罪活動；而后者主要為了實施違法犯罪活動，不具有正常用途；（3）行為方式不同。前罪主要是對網絡服務者不履行法定義務的法律評價，規(guī)范的是網絡服務者的不作為；而后者則規(guī)范的是為違法犯罪活動提供的幫助行為。
十二、非法利用信息網絡罪
（一）哪些行為可能涉嫌構成非法利用信息網絡罪？
根據《刑法》第287條之一規(guī)定，非法利用信息網絡罪的行為包括以下三點：（1）設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；（2）發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（3）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。
雖然在疫情期間尚未出現涉嫌構成非法利用信息網絡罪的案例，但是從目前公布的利用信息網絡實施犯罪行為的案例來看，以下兩個方面可能涉嫌構成非法利用信息網絡罪：一個是設立專門用于實施相關違法犯罪活動的網站、通訊群組，比如設立網站用于發(fā)布虛假疫情信息、設立微信群用于實施違法犯罪活動等；另一個則是發(fā)布有關違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發(fā)布信息，如利用微博、微信等網絡社交平臺發(fā)布傳播虛假疫情信息，為實施詐騙在微信朋友圈發(fā)布信息或者在淘寶網頁發(fā)布偽劣防疫用品廣告等。
（二）如何理解非法利用信息網絡罪中規(guī)定的“違法犯罪”和“發(fā)布信息”？
根據《信息網絡犯罪司法解釋》，將非法利用信息網絡罪中規(guī)定的“違法犯罪”限縮解釋為犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為，但不包括由治安管理處罰法或者其他法律規(guī)定的行政違法行為，避免非法利用信息網絡罪呈現“口袋罪”的傾向。
此外，《信息網絡犯罪司法解釋》將利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務的，認定為非法利用信息網絡罪中規(guī)定的“發(fā)布信息”，也是考慮到目前網絡信息傳播途徑的多樣化，違法犯罪信息不再是以簡單、直接的方式進行發(fā)布，而是通過發(fā)布信息的鏈接地址、截屏、二維碼或者向訪客提供賬號、密碼登入網盤等線上存儲服務器的方式間接發(fā)布信息。
（三）如何區(qū)分非法利用信息網絡罪與利用疫情進行網絡犯罪？
非法利用信息網絡罪的實質是對網絡犯罪行為獨立入刑，在立法上將預備行為實行化，該罪主要規(guī)制的是違法犯罪活動的預備行為，比如為實施犯罪活動設立網站、發(fā)布違法犯罪信息等。如果行為人既實施了預備行為又實施了傳統(tǒng)犯罪的實行行為，則根據吸收犯的理論，實行行為吸收預備行為，以實行行為所觸犯的罪名定罪量刑即可。比如行為人為傳播虛假信息設立微信群，故意傳播虛假疫情信息的，應當以編造、故意傳播虛假信息罪一罪處罰即可。
值得注意的是，如果刑法對于傳統(tǒng)犯罪的預備行為作出了規(guī)定，則行為人的一個行為同時觸犯非法利用信息網絡罪和傳統(tǒng)犯罪的預備行為，按照從一重處罰的刑法適用原則，應當依照處罰較重的罪名追究其刑事責任。比如《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對于詐騙數額難以查證的，在互聯網上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽累計5000次以上的，應當認定為刑法第266條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。行為人利用信息網絡發(fā)布詐騙信息，同時觸犯了非法利用信息網絡罪和詐騙罪（未遂），根據量刑規(guī)定，非法利用信息網絡罪屬于輕罪，詐騙罪（未遂）屬于重罪，行為人涉嫌構成詐騙罪（未遂）。
十三、污染環(huán)境罪
（一）何為污染環(huán)境罪？疫情期間哪些行為可能涉嫌污染環(huán)境罪？
污染環(huán)境罪，是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環(huán)境的行為。
該罪名的行為主體既可以是自然人，也可以是單位。明知他人無經營許可證或者超出經營許可范圍，向其提供或者委托其收集、貯存、利用、處置危險廢物，嚴重污染環(huán)境的，以污染環(huán)境罪的共同犯罪處理。
這里的“違反國家規(guī)定”，主要是指違反《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》、《環(huán)境保護法》等法律以及國務院頒布的有關實施細則。需要注意的是，“國家規(guī)定”僅是指國務院及以上的機構頒布實施的規(guī)定，部委規(guī)章和地方法規(guī)均不屬于國家規(guī)定。在疫情期間，國家規(guī)定還包含了《傳染病防治法》。
構成污染環(huán)境罪還需要導致“嚴重污染環(huán)境”的后果，兩高《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《環(huán)境污染司法解釋》”）規(guī)定了通過暗管、滲井等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者致使疏散、轉移群眾5000人以上等十八種嚴重污染環(huán)境的情形。
在疫情期間，如果行為人或單位將被新型冠狀病毒病原體污染的污水、污物或物品不按照《傳染病防治法》等國家規(guī)定進行處理，而是隨意排放、傾倒或者處置，導致嚴重污染環(huán)境的，將會依法構成污染環(huán)境罪。
（二）不知是含傳染病病原體的廢物而隨意傾倒、排放的，是否構成污染環(huán)境罪？
污染環(huán)境罪系從重大環(huán)境污染事故罪演變而來的，重大環(huán)境污染事故罪為過失犯罪。而從刑法條文的規(guī)定看，其并沒有對污染環(huán)境罪的主觀要件進行規(guī)定，所以理論上便有了故意說、過失說以及混合說三種觀點。但從《環(huán)境污染司法解釋》中關于本罪共同犯罪的規(guī)定，以及最高法公布的環(huán)境犯罪典型案例的裁判文書來看，該罪應當屬于故意犯罪。也即，主觀上沒有意識到其處置的廢物系含有傳染病病原體的，即使其有隨意傾倒、排放的行為，也不能以污染環(huán)境罪定罪處罰。同時，需要注意的是，對于是否知道或者應當知道含有傳染病病原體，司法機關不會因行為人自稱不知道就給予免責，而會根據行為人的年齡、智力程度、文化知識水平、社會閱歷、從事職業(yè)、了解認識法律的難易程度以及行為當時的客觀表現來綜合判斷是否明知。
（三）單位為了經濟效益隨意排放、傾倒或者隱瞞含有傳染病病原體的廢物而交由他人處置，該如何承擔刑事責任？
《傳染病防治法》規(guī)定：“對被傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品，有關單位和個人必須在疾病預防控制機構的指導下或者按照其提出的衛(wèi)生要求，進行嚴格的消毒處理；拒絕消毒處理的，由當地衛(wèi)生行政部門或者疾病預防控制機構進行強制消毒處理。”“疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，經消毒可以使用的，應當在當地疾病預防控制機構的指導下，進行消毒處理后，方可使用、出售和運輸?！?/span>
《環(huán)境污染司法解釋》明確規(guī)定：單位實施本解釋規(guī)定的犯罪的，依照本解釋規(guī)定的定罪量刑標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。
也就是說，污染環(huán)境罪的行為主體既可以是自然人也可以是單位，單位為了經濟效益隨意排放、傾倒或者隱瞞含有傳染病病原體的廢物而交由他人處置的，依法也會構成污染環(huán)境罪，對單位的主管人員和直接實施犯罪行為的人員定罪處罰，對單位判處罰金。
（四）具體到當前疫情，污染環(huán)境罪與妨害傳染病防治罪、投放危險物質罪如何區(qū)分？
由于妨害傳染病防治罪的構成要件要求“引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險”，甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險危害的是公眾的安全和健康，而污染環(huán)境罪的構成要件要求“嚴重污染環(huán)境”包括致使30人以上中毒的、致使3人以上輕傷或者器官組織損傷等，也危害到了公眾的安全和健康，兩者存在一定的競合，但污染環(huán)境罪的后果滯后于妨害傳染病防治罪的后果。
此外，污染環(huán)境罪和投放危險物質罪也存在競合，但兩者也有所區(qū)分。
首先是侵害的客體不同。投放危險物質罪的客體是公共安全，強調的是對不特定多數人的生命健康，以及公私財產安全的侵害，是單一客體。而對于污染環(huán)境罪的客體，侵犯了國家有關環(huán)境保護的管理秩序，同時也對人類生存的環(huán)境造成了嚴重影響，并且對環(huán)境嚴重影響的結果就表現為多數人的人身傷害或財產的重大損失，因此該罪的客體應屬于復雜客體。
其次是犯罪的客觀方面不同。對于污染環(huán)境罪的客觀方面，第一，是違反了國家規(guī)定，行為具有違法性，這是該罪成立的前提。也就是說，行為人在處置屬于國家規(guī)定的有毒、有害物質時，必須是違反了國家的相關規(guī)定，如果在國家允許的范圍內處置污染物，則不會構成污染環(huán)境罪。其次，對于污染環(huán)境罪的危害結果來說，必須造成嚴重污染環(huán)境的危害結果，如果僅是對環(huán)境創(chuàng)設了一種危險，還不足以構成污染環(huán)境罪，也就是說，污染環(huán)境罪是結果犯，必須有法定結果的發(fā)生，才可能成立污染環(huán)境罪，而投放危險物質不一定要產生結果，產生一定的危險性也構成犯罪。另外，對于投放或是排放、處置的物質也不盡相同。投放危險物質強調投放的物質具有危險性這一特征，并不是對廢物的處理。而污染環(huán)境罪中排放、傾倒或處置的污染物是一種廢棄物，一般發(fā)生在工業(yè)生產時對廢棄物的處理過程中。
當然，兩罪存在想象結合的關系，當發(fā)生競合，刑法的處理原則是從一重處，就是按照處罰較重的罪名來定罪處罰。
滬公網安備 31010402007129號
