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2020年12月25日，上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會、江蘇律協(xié)建筑工程與房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)委員會、浙江律協(xié)建設(shè)工程專業(yè)委員會、安徽律協(xié)建設(shè)專業(yè)委員會聯(lián)合主辦的首屆長三角建設(shè)領(lǐng)域熱點法律問題研討會。會議邀請到12位行業(yè)精英嘉賓，就建工領(lǐng)域的新法律新規(guī)定、難問題新解答、新業(yè)務(wù)新機會、新問題新思考發(fā)表主題演講，討論建設(shè)領(lǐng)域熱點法律問題。其中，曹文銜律師主講“民法典建設(shè)工程疑難問題”。
一、序言
《民法典》合同編典型合同分編第十八章“建設(shè)工程合同”21個條文中的8個涉及疑難問題；第十七章“承攬合同”18個條文中有10個應當適用于建工合同，其中的4個涉及疑難問題；第一章“買賣合同”53個條文中有22個應當參照適用于建工合同，其中的4個涉及疑難問題；《民法典》合同編通則分編共132個條文中絕大部分應當適用于建工合同作為一般合同的一般條款，其中至少9個涉及建工合同疑難問題。
二、對793條的理解與適用
通過檢索目前的司法案例發(fā)現(xiàn)，合同無效但是工程驗收合格的，幾乎全部按照合同關(guān)于價款的約定補償承包人；承包人無權(quán)請求參照價款約定折價補償?shù)恼嬲x是無權(quán)要求任何補償還是有權(quán)要求以其他方式補償，到底何為其他方式這些問題在司法實踐中需要各位同仁一起去探索思考尋找答案；對工程“合格”的理解一種觀點認為，如果合同是無效的，那么對于合同質(zhì)量的約定條款也是無效的，如果約定的質(zhì)量標準是高于法定標準的，在合同無效的情形下應當理解為工程質(zhì)量只需要符合法定標準即可，約定標準無效；另一種理解是該處的合格需要兼具符合法定標準和約定之要求；這兩種差別理解會導致司法實踐中的結(jié)果差異。第793條與施工合同司法解釋（一）第三條第一款第（二）項有重大區(qū)別，依民法典793條的規(guī)定，如果修復后的建設(shè)工程質(zhì)量沒有達到約定要求但達到了法定要求，如果發(fā)包人可以降等級使用的，按照價值使用規(guī)則是可以補償給承包人部分工程款的；如果發(fā)包人對工程在約定時就有特殊無法，而承包人未達到要求，則該工程對發(fā)包人而言就無法降等級使用，使得發(fā)包人的合同目的無法實現(xiàn)，則承包人請求參照合同約定來進行折價補償?shù)囊话悴粫恢С帧?
三、工程質(zhì)量合格與否的舉證責任
有觀點認為，建設(shè)工程合同的質(zhì)量責任屬于過錯責任，理由或者依據(jù)是《民法典》第793、802、806條。（1）發(fā)包人應當隨時檢查工程質(zhì)量。因疏于檢查，導致工程質(zhì)量不合格的，發(fā)包人應承擔部分責任。（2）工程質(zhì)量不合格，需要承包人整改的，發(fā)包人應當舉證質(zhì)量問題屬于承包人的原因。反之，工程質(zhì)量雖有問題，但是發(fā)包人不能舉證責任在于承包人的，承包人免責。（3）工程完工，或者合同提前終止后，工程質(zhì)量是否合格的舉證責任在于發(fā)包人，因為發(fā)包人負有及時驗收或者檢驗的義務(wù)。（4）工程竣工驗收合格交付使用后，造成人身財產(chǎn)損害的，適用過錯責任。通說認為，合同責任屬于無過錯責任，依據(jù)為第577條、第592條、第593條，尤其是593條更明顯的體現(xiàn)出來合同責任屬于無過錯責任。建設(shè)工程合同的質(zhì)量責任屬于承包人的合同責任，應當由承包人首先承擔質(zhì)量合格的證明責任，其后由發(fā)包人承擔質(zhì)量不合格的反駁證明責任。在承包人未首先舉證工程質(zhì)量合格時，工程質(zhì)量應推定為尚未合格。承包人可以就減免工程質(zhì)量責任提出合法抗辯（包括不可抗力等法定抗辯事由和責任減免的特別約定抗辯事由）。主要依據(jù)：第一，工程實體是承包人的工作成果，建工合同承包人的根本義務(wù)是完成合格工程，其質(zhì)量約定是對承包人的義務(wù)約束。質(zhì)量不合格首先應確認為承包人違約。質(zhì)量是否合格取決于多方因素，可能是當事人一方原因，或共同原因，也可能是第三人原因，還可能是非人為原因，更可能是無法查明的原因。因此，因第三人原因?qū)е鲁邪速|(zhì)量違約的，應適用第593條，除非法律另有規(guī)定或者合同另有約定，不免除承包人質(zhì)量違約責任。第二，發(fā)包人承擔工程驗收義務(wù)的前提是，承包人自檢合格，提供自驗工程合格資料。發(fā)包人隨時檢查承包人工作質(zhì)量是權(quán)利不是義務(wù)，發(fā)包人不行使中間檢查權(quán)，不能成為承包人工程質(zhì)量不合格的免責或者減責抗辯的合理理由。
四、第807條（優(yōu)先受償權(quán)）的若干基本問題
優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利人是否含無效合同承包人的問題，有些人認為無效合同的承包人也是有優(yōu)先受償權(quán)的；質(zhì)量合格不一定是行使優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)條件，發(fā)包人是工程所有權(quán)人是否是優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)條件在實踐中也是一大疑點；優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利期限／行權(quán)起點因涉及到第三人利益能否協(xié)商變更，能否中斷、延長等問題都是沒有確切答案的；工程價款債權(quán)優(yōu)先受償范圍，尤其是工程總承包合同中的設(shè)計報酬、服務(wù)報酬、趕工費等打包價是否屬于工程價款也是一個問題；此外，優(yōu)先受償權(quán)能否代位行使的問題也值得探討。
五、實際施工人權(quán)利保護條款與第465條第二款的沖突
實際施工人權(quán)利保護條款與《民法典》第465條第二款“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”的沖突問題，現(xiàn)在原有的司法解釋是否需要進行修改或廢棄，目前尚未可知，需要等待后續(xù)相關(guān)解釋或規(guī)定的出臺予以確定。
此外，關(guān)于808條（適用承攬合同章有關(guān)規(guī)定），發(fā)包人有無隨時解約權(quán)？該主題涉及第787條定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。承包人是否享有拒絕交付工程權(quán)？該主題涉及第783條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)或者有權(quán)拒絕交付，但是當事人另有約定的除外。
合同無效，工期、質(zhì)量約定是否可參照的問題目前尚無共識。《民法典》第797條發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質(zhì)量進行檢查。
《民法典》第798條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。
《民法典》第799條第2款建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。第646條：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。涉及第621條第三款“出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制。”
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆人：吳麗 北京盈科（上海）律師事務(wù)所
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