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2020年4月29日，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會舉辦“民法典時代下婚姻繼承法的亮點”專題講座，因疫情防控的需要，本次主題講座通過線上方式舉辦。這也是婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會在本年度組織、舉辦的第二次線上業(yè)務(wù)培訓(xùn)活動。
本次活動由上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會副主任、上海道朋律師事務(wù)所合伙人吳瓊律師主持，由婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會委員高興、胡曉萍兩位嘉賓律師進行相關(guān)主題分享。其中上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所合伙人高興律師以“走向民法典時代的婚姻家庭法”為主題旁征博引，進行了專業(yè)精彩的專題分享；上海七方律師事務(wù)所合伙人胡曉萍律師以“繼承編（草案）七大亮點及實務(wù)探討”為主題進行了深入淺出、專業(yè)務(wù)實的專題分享。
一、高興律師：走向民法典時代的婚姻家庭法
（一）對登記離婚制度的思考
關(guān)于離婚冷靜期，高律師指出，根據(jù)1994 年《婚姻登記管理條例》第16條：“婚姻登記管理機關(guān)對當(dāng)事人的離婚申請進行審查，自受理申請之日起一個月內(nèi)，對符合離婚條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給離婚證，注銷結(jié)婚證。當(dāng)事人從取得離婚證起，解除夫妻關(guān)系。”可知我國曾經(jīng)設(shè)置離婚冷靜期，而根據(jù)2003年《婚姻登記條例》第13條：“……對當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證?！笨芍覈?003年起取消離婚冷靜期制度，因此《民法典草案》第一千零七十七條關(guān)于離婚冷靜期的規(guī)定是某種程度上的回歸。
關(guān)于登記機關(guān)的形式審查制度，高律師認(rèn)為不同的法律行為對要式的要求是不一樣的，婚姻行為的要式需要和婚姻的價值相匹配。高律師通過縱向?qū)Ρ鹊姆绞竭M一步闡述這一觀點，如1994年《婚姻登記管理條例》第十四條要求當(dāng)事人辦理離婚登記時須攜帶“介紹信”，這一規(guī)定是具有時代特色的也在某種程度上體現(xiàn)了當(dāng)時的一種婚姻價值；又如《民法典草案》第1078條與現(xiàn)行《婚姻法》第31條的區(qū)別，現(xiàn)行《婚姻法》第31條要求婚姻登記機關(guān)查明雙方是自愿離婚并對子女和財產(chǎn)問題有適當(dāng)處理時才發(fā)給離婚證，而《民法典草案》第1078條要求婚姻登記機關(guān)查明雙方是自愿離婚且就離婚事項協(xié)商一致的就可以發(fā)給離婚證，不再要求行政機關(guān)“查明已有適當(dāng)處理的”才發(fā)放離婚證，這不僅降低了行政機關(guān)的審查義務(wù)，也維護了當(dāng)事人的離婚自由，高律師認(rèn)為這個變化是符合現(xiàn)實需要并且更加合理的。
（二）關(guān)于子女撫養(yǎng)
1.“大監(jiān)護”與“小監(jiān)護”
高律師提出在我國的法律制度下監(jiān)護既包括對未成年的監(jiān)護也包括對喪失行為能力的成年人的監(jiān)護，對未成年人的監(jiān)護包括父母對未成年子女的監(jiān)護和父母以外的人對未成年人的監(jiān)護，所以在我國法律制度中父母對未成年子女的監(jiān)護只是監(jiān)護的一種類型，此種立法模式我們稱之為“大監(jiān)護”；與之相對的，“小監(jiān)護”是指有的國家把父母對子女的權(quán)利義務(wù)或者職責(zé)從監(jiān)護制度中獨立出來單獨命名不再稱之為監(jiān)護權(quán)，如德國稱之為父母照顧權(quán)，還有些國家或者地區(qū)稱之為親權(quán)。
2.父母對子女的監(jiān)護職責(zé)
高律師認(rèn)為在“大監(jiān)護”項下，父母監(jiān)護職責(zé)的內(nèi)容可以概括為撫養(yǎng)、教育和保護，而“撫養(yǎng)、教育和保護”在《民法總則》中屬于義務(wù)，在《民法典草案》的“婚姻家庭編”中既是權(quán)利也是義務(wù)。
3.直接撫養(yǎng)的含義
高律師指出實踐中對于撫養(yǎng)權(quán)與直接撫養(yǎng)存在普遍的混淆和誤解，提出夫妻雙方離婚時爭奪的不是撫養(yǎng)權(quán)而是直接撫養(yǎng)孩子；無論是根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》還是《民法典草案》都可以總結(jié)出直接撫養(yǎng)的含義：1）子女隨父或母一方共同生活；2）另一方的撫養(yǎng)費負(fù)擔(dān)義務(wù)；3）未與子女共同生活方的探望權(quán)，與子女共同生活方的協(xié)助探望義務(wù)。直接撫養(yǎng)的三個內(nèi)容只是一種生活狀態(tài)的安排，并不是一種法定的權(quán)利，非直接撫養(yǎng)孩子一方仍然享有撫養(yǎng)權(quán)。
4.父母監(jiān)護職責(zé)具有平等性和共同性
高律師認(rèn)為我國法律強調(diào)父母監(jiān)護職責(zé)不因離婚發(fā)生改變，或者說離婚后發(fā)生改變的是因為生活狀態(tài)發(fā)生變化而不得不改變，但是父母的監(jiān)護職責(zé)在法定權(quán)利上沒有改變。如《民通意見》第21條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)。”《婚姻法》第36條、《民法典草案》第1084條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護的權(quán)利和義務(wù)。”《民法典草案》第1058條規(guī)定：“夫妻雙方平等享有對未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護的權(quán)利，共同承擔(dān)對未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)?！?/span>
5.和其他國家、地區(qū)對比
高律師通過與其他國家地區(qū)對比的方式突出我國法律強調(diào)監(jiān)護的共同性和平等性。比如德國區(qū)分“單方父母照顧權(quán)”和“共同父母照顧權(quán)”，享有單方父母照顧權(quán)的父或母有權(quán)單獨決定子女的事務(wù)，另外一方只享有與子女的交往權(quán)或者承擔(dān)對子女的經(jīng)濟保障義務(wù)，無權(quán)決定子女的事項；又如我國臺灣地區(qū)的親權(quán)酌定制度，父母在離婚時就親權(quán)行使人協(xié)議不成的，可以由法院依據(jù)未成年人的最佳利益酌定一方為子女的親權(quán)行使人；高律師認(rèn)為這些國家和地區(qū)強調(diào)單方的概念，但是我國強調(diào)父母監(jiān)護的共同和平等。
6.上海地區(qū)關(guān)于子女撫養(yǎng)的判法符合立法本意
高律師認(rèn)為我國法律強調(diào)監(jiān)護的共同和平等，而且我國法律上根本不存在離婚后一方單獨享有撫養(yǎng)權(quán)的規(guī)定，全國人大層級的法律從未出現(xiàn)“撫養(yǎng)權(quán)”三個字，但是在其他層級的某些規(guī)范性文件甚至整個社會認(rèn)知中似乎都形成了一種誤解，例如有些地方采用撫養(yǎng)權(quán)與實際撫養(yǎng)人分離的判法，即撫養(yǎng)權(quán)判給父親但是子女實際與母親共同生活，福建、江蘇一些法院將此種分離的判法作為一種先進經(jīng)驗進行推廣，高律師認(rèn)為此種判法可能與現(xiàn)行法律不相符，提出上海法院的判法是符合立法本意的，判決中基本寫明子女與哪一方共同生活，而非寫明撫養(yǎng)權(quán)歸哪一方。最后，高律師指出以上為個人觀點，如有不同意見的，歡迎同仁指正、批評。
（三）從“一人一半”到多位一體的離婚財產(chǎn)處理模式
1.離婚財產(chǎn)分割
對于夫妻共同財產(chǎn)的分割，高律師提出“一人一半”可能是社會的普遍認(rèn)知，但是從《民通意見》到《婚姻法》從未提出夫妻共同財產(chǎn)的分割采取“一人一半”的模式?！睹裢ㄒ庖姟返?0條雖然規(guī)定對于共有財產(chǎn)的分割沒有協(xié)議的根據(jù)等分原則進行處理，但是同時也規(guī)定分割夫妻共有財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定處理；而《婚姻法》第39條規(guī)定離婚財產(chǎn)分割的原則是根據(jù)財產(chǎn)具體情況照顧子女和女方權(quán)益，《民法典草案》第1087條將離婚財產(chǎn)的處理原則變更為“根據(jù)財產(chǎn)的具體情況照顧子女、女方和無過錯方權(quán)益”；高律師認(rèn)為財產(chǎn)的具體情況應(yīng)考慮出資貢獻、婚姻關(guān)系存續(xù)時間，對家庭的貢獻等因素；高律師指出隨著社會財富的積累，如果依然采用“一人一半”的模式處理夫妻共同財產(chǎn)可能會與立法者本意發(fā)生偏差，而且會出現(xiàn)實質(zhì)的不公平。
2.多位一體的離婚財產(chǎn)處理模式
高律師指出夫妻共同財產(chǎn)的處理模式除了分割之外還有其他處理模式，《民法典草案》對離婚時財產(chǎn)處理的多位一體模式還體現(xiàn)在以下三個方面：第一是補償方面，如民法典草案第1088條新增關(guān)于家務(wù)貢獻的補償，“夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協(xié)助另一方工作等負(fù)擔(dān)較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償”，這里的補償是夫妻共同財產(chǎn)分割之外額外的補償；此外，《婚姻法司法解釋三》第十條關(guān)于婚后共同還貸的補償，高律師認(rèn)為此條規(guī)定較為合理，民法典草案大概率會繼續(xù)使用；第二是離婚時的損害賠償，高興律師指出《民法典草案》第1091條增加“有其他重大過錯”這一兜底條款；第三是離婚時的經(jīng)濟幫助，即有負(fù)擔(dān)能力的一方應(yīng)當(dāng)考慮給予對方適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟幫助。
3.夫妻共同財產(chǎn)制度決定我國大陸沒有向配偶支付贍養(yǎng)費制度
高律師提出在討論我國大陸為何沒有向配偶支付贍養(yǎng)費制度時不能脫離夫妻財產(chǎn)制度，英美法系基本采用夫妻分別財產(chǎn)制，日本是大陸法系但是也采用夫妻分別財產(chǎn)制，德國是大陸法系夫妻財產(chǎn)制度采用的是增益共同制（或稱凈益共同制），我國香港地區(qū)是英美法系采用的也是夫妻分別財產(chǎn)制；我國臺灣地區(qū)2002年之前采用的是夫妻聯(lián)合財產(chǎn)制（夫妻雙方的財產(chǎn)在婚后各自獨立分屬夫妻，但是丈夫?qū)τ谶@些財產(chǎn)具有管理權(quán)），2002年之后的制度基本也是夫妻分別財產(chǎn)制。在夫妻分別財產(chǎn)制的基礎(chǔ)上討論在外工作一方給在家工作一方更多的補償是合理的，但是在夫妻共同財產(chǎn)制度背景下再討論是否額外給配偶扶養(yǎng)費、補償?shù)暮侠硇允切枰倘兜模患热弧睹穹ǖ洳莅浮分幸?guī)定了對家務(wù)勞動的補償制度，那么在分割夫妻共同財產(chǎn)時就不能當(dāng)然的按照一人一半進行處理，否則對于家務(wù)勞動的價值有重復(fù)計算的嫌疑；高律師認(rèn)為在離婚財產(chǎn)處理方面，正是因為《民法典草案》多位一體的內(nèi)容，所以要綜合考慮財產(chǎn)分割、補償、賠償、經(jīng)濟幫助等各項處理方式，而非機械地、簡化地、一刀切地去理解，這樣才能做到實質(zhì)公平，這也是民法典時代在離婚處理方面對家事法律師提出的新的要求。
（四）高頻法律實務(wù)問題
最后，在“事實的曖昧與法律的擔(dān)當(dāng)”這一副主題環(huán)節(jié)，高律師認(rèn)為家事法中很多事實是曖昧不清的，提出三大高頻法律實務(wù)問題與參與者進行探討并表達了自己的觀點供參考。
1.父母出資為子女購房是贈與還是借貸？
高律師認(rèn)為父母與子女之間往來出資時礙于情面沒有寫借條是可以理解的，某種程度上是一種善良風(fēng)俗，而且父母為子女購房出資往往窮盡了畢生的積蓄，如認(rèn)定為贈與，那么父母將因子女離婚陷入困窘的境地，這將產(chǎn)生社會問題；各地法院對于《婚姻法法解釋二》第二十二條的適用方面作出了不同的理解，如浙江紹興中院“最有溫度的判決書”、北京三中院以及四川成都中院的類似判決書都認(rèn)為只要沒有明確說明是贈與，父母要求返還的，子女就應(yīng)當(dāng)返還，無需當(dāng)事人事先約定，高律師認(rèn)為由法律來推定體現(xiàn)了法律的擔(dān)當(dāng)。
2. 繼承所得是個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)？
高律師指出根據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)定以及民法典草案的規(guī)定，繼承時沒有明確是個人財產(chǎn)的就推定是夫妻共同財產(chǎn)，因此目前被繼承人立遺囑時大多加入了“防媳婦條款或者防女婿條款”，高律師認(rèn)為此舉將影響家庭的和諧穩(wěn)定，提出可以考慮規(guī)定“只要沒有寫明是夫妻共同財產(chǎn)的就推定為是個人財產(chǎn)”。
3. 關(guān)于遺贈的接受，須在兩個月之內(nèi)作出表示，否則視為放棄？
高律師提出我國以接受遺產(chǎn)一方是否為法定繼承人區(qū)分遺囑繼承和遺贈，這一規(guī)定與其他各國的規(guī)定存在很大不同。高律師認(rèn)為如果盡快處理遺產(chǎn)是我們應(yīng)當(dāng)追求的價值，那么可以考慮增加催告制度，即受遺贈人在收到催告之日起兩個月內(nèi)做出表示否則視為放棄的規(guī)定更具有人性化。高律師認(rèn)為不同于商事領(lǐng)域，在家事領(lǐng)域一個正直善良的人只要本著正直善良去行事他就應(yīng)當(dāng)不會遭受法律上的不利益。
二、胡曉萍律師：繼承編（草案）七大亮點及實務(wù)探討
胡律師首先公布法定繼承案件和遺囑繼承案件數(shù)量趨勢圖，指出繼承案件數(shù)量逐年上升，而我們國家的《繼承法》是1985年頒布的，目前繼承法的體系已經(jīng)不能滿足當(dāng)前經(jīng)濟的發(fā)展，《民法典草案》的繼承編只有45條，內(nèi)容有亮點但整體改動不多，但是我們應(yīng)當(dāng)以積極的心態(tài)迎接民法典的時代。
（一）遺產(chǎn)的范圍
胡律師指出《民法典草案》將遺產(chǎn)的范圍從“概括+列舉”改為“概括式”，民法典1122條規(guī)定“遺產(chǎn)是自然人死亡時遺留的個人合法 財產(chǎn),但是依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得繼承的除外?！焙蓭熣J(rèn)為這個修改是更為合理和開放的，出現(xiàn)這一變化的原因是新型遺產(chǎn)的不斷出現(xiàn)，如股票期權(quán)、個人網(wǎng)店、QQ微信抖音微博，游戲幣比特幣等。
（二）放棄或接受繼承權(quán)
《民法典草案》第1124條規(guī)定繼承人放棄繼承必須以書面形式做出表示，胡律師認(rèn)為這一修改更有利于實踐中的統(tǒng)一操作；另外，胡律師還指出放棄繼承權(quán)應(yīng)注意時間節(jié)點，放棄繼承權(quán)應(yīng)當(dāng)在繼承開始后遺產(chǎn)分割前做出表示；如果在遺產(chǎn)分割后做出放棄的意思表示，此時放棄的是財產(chǎn)的所有權(quán)；如果在繼承開始前表示放棄的，放棄的實際上是繼承期待權(quán)，但是對于放棄繼承期待權(quán)效力的認(rèn)定，在實踐中存在很大爭議。
對于放棄繼承期待權(quán)效力的認(rèn)定這一問題，胡律師結(jié)合具體案例及北京的規(guī)定，做出了詳細(xì)的闡釋：金某法定繼承案【案號：（2015）滬二中民一（民）終字第31號】法院認(rèn)為繼承期待權(quán)是繼承人繼承遺產(chǎn)的一種行為能力是不能放棄或者轉(zhuǎn)讓的；王某法定繼承案【案號：（2013）靜民三（民）初字第15號】靜安法院結(jié)合多種因素認(rèn)定繼承人之間對繼承期待權(quán)的處分是有效的因此認(rèn)定繼承人之間在繼承開始前簽訂的協(xié)議有效；《北京高院關(guān)于審理繼承糾紛案件若干疑難問題的解答（2018年）》規(guī)定繼承人在繼承開始前放棄期待權(quán)原則上無效，但是如果放棄行為是在分家析產(chǎn)這一類的協(xié)議中表示的，涉及到其他財產(chǎn)權(quán)利的處分與安排，如果繼續(xù)享有繼承權(quán)可能會導(dǎo)致違背習(xí)俗或者顯示公平等情形的，可以認(rèn)定放棄繼承期待權(quán)的行為是有效的，胡律師認(rèn)為這個規(guī)定一定程度上代表了北京法院對于處理放棄繼承期待權(quán)的傾向性規(guī)定。
（三）代位繼承人的擴展
胡律師指出通過查詢數(shù)據(jù)庫可以發(fā)現(xiàn)法定繼承案件占據(jù)三分之二，可以發(fā)現(xiàn)大多數(shù)人遺囑意識不是很強。因為代位繼承人只能是子女的晚輩直系血親，實務(wù)之中無人繼承或者無人受遺贈的情況較多，盡管民法典規(guī)定收歸國有的財產(chǎn)是用于公益事業(yè)，但是國家不與民爭利，不到萬不得已是不應(yīng)該收歸國有的?！睹穹ǖ洳莅浮返?128條擴展兄弟姐妹的子女為代位繼承人，胡律師認(rèn)為出現(xiàn)該變化的原因有兩個：一是目前社會法定繼承占主導(dǎo)，遺囑意識不強； 二是不婚不育、孤寡失獨人群增多。
（四）遺囑形式
胡律師指出《民法典草案》第1134條—第1139條增設(shè)了兩種遺囑形式：打印遺囑、錄音錄像遺囑，取消了公證遺囑效力優(yōu)先的規(guī)定。對于郵件遺囑和博客遺囑效力的認(rèn)定，胡律師指出這是很難被認(rèn)定有效的，如北京海淀區(qū)法院認(rèn)為郵件和博客容易被篡改，很難證明是立遺囑人本人設(shè)立的；胡律師還指出最高院民一庭的解答意見對于打印遺囑、網(wǎng)絡(luò)遺囑傾向于認(rèn)定是無效的，但是上海高院民庭則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)探究立遺囑人的真實意愿。胡律師提到目前較為熱門的微信遺囑是疫情之后中華遺囑庫推出的，指出這實際上并非法律意義上的遺囑而是情感遺囑，不涉及財產(chǎn)處分。
此外，胡律師專門就律師見證遺囑的案件分享（2018）滬02民終10369號和（2018）津0104民初3917號兩個案例，提出遺囑的時空一致性和遺囑形式要符合現(xiàn)行法律規(guī)定，也提醒律師同仁避免踩坑。
（五）遺囑的撤回
《民法典草案》第1142條將“撤銷”改為“撤回”，胡律師認(rèn)為出現(xiàn)這一變化的原因是兩者法律含義有所區(qū)別，撤銷是針對已發(fā)生效力的法律行為，而撤回針對的則是未生效遺囑；對于如何認(rèn)定“相反行為”這一問題，胡律師指出最高院關(guān)于執(zhí)行繼承法若干問題的意見第39條規(guī)定“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反,而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失,部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的,遺囑視為被撤銷或部分被撤銷?！保本└咴哼M一步解釋認(rèn)為即使并非被繼承人的原因?qū)е逻z產(chǎn)的形態(tài)發(fā)生變化，而被繼承人沒有再次做出遺囑的，也視為對遺囑的撤回；江蘇南通中院案例認(rèn)定立遺囑之后對遺產(chǎn)的買賣行為是對原有遺囑的撤回。
此外，胡律師還專門就共同遺囑的撤回以（2019）滬01民終9665號案件為例指出其中一方的撤回并不意味著其他共同立遺囑人真實意愿的改變，應(yīng)根據(jù)立遺囑人各方的意思表示分別處理立遺囑人各自名下的遺產(chǎn)。
（六）繼承人寬恕制度
胡律師指出《民法典草案》第1125條規(guī)定了繼承權(quán)的“絕對喪失”和“相對喪失”的情形，其中關(guān)于欺詐脅迫的情形為新增規(guī)定，胡律師認(rèn)為相對喪失繼承權(quán)情形的舉證難度較大。
（七）遺產(chǎn)管理人制度
胡律師認(rèn)為遺產(chǎn)管理人制度是遺囑繼承編中最引人注目的亮點，現(xiàn)行繼承法中遺囑執(zhí)行人的規(guī)定沒有突出遺產(chǎn)管理的功能，《民法典草案》第1145條—第1149條對遺產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人的范圍、職責(zé)、權(quán)利義務(wù)等方面進行了規(guī)定，胡律師認(rèn)為遺產(chǎn)管理人作為全新的制度在設(shè)置上偏簡單，如民法典草案中對于遺產(chǎn)管理人職責(zé)可以參照破產(chǎn)管理人的職責(zé)進行細(xì)化，未提及遺產(chǎn)管理人是否具有獨立訴訟的權(quán)利；此外胡律師提到全國首例律所遺產(chǎn)管理人作為被告參與債務(wù)糾紛訴訟案件，胡律師指出這是遺產(chǎn)管理人在實踐當(dāng)中具有獨立訴訟地位的體現(xiàn)。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿： 上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：吉祥 上海道朋律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
