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淺談非吸案件中鑒定意見的有效質(zhì)證

2018年第07期    作者:文│丁俊濤 丁小寧    閱讀 25,004 次

自2015年11月份以來，全國非法吸收公眾存款罪進(jìn)入爆發(fā)期。國務(wù)院及地方紛紛出臺(tái)關(guān)于防范和處置非法集資工作的意見，中晉系、E租寶、鑫琦資產(chǎn)、快鹿集團(tuán)、善林資本等各大金融平臺(tái)因涉嫌非吸被刑事立案，涉案金額幾十億元甚至上百億元，資金規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣。作為辯護(hù)律師，如何在庭審中進(jìn)行有效辯護(hù)就顯得尤為重要，而對公訴機(jī)關(guān)最核心的一份證據(jù)材料“涉案金額的鑒定意見”的質(zhì)證水平，往往決定一個(gè)非吸案件辯護(hù)的成敗。筆者在代理非吸案件的過程中，發(fā)現(xiàn)如果能就鑒定意見的缺陷發(fā)表辯護(hù)意見，從而以子之矛攻子之盾，會(huì)取得意想不到的辯護(hù)效果。

 

一、鑒定意見在公訴機(jī)關(guān)指控鏈條中的核心地位和突出作用

筆者研究發(fā)現(xiàn)，非吸案件公訴機(jī)關(guān)的指控思路為“化繁為簡”，即面對一個(gè)涉案金額巨大、證據(jù)極為龐雜、案件事實(shí)極為復(fù)雜的非吸案件時(shí)，通過一份極為簡潔的起訴書就將被告人一網(wǎng)打盡。而分析控方證據(jù)材料就會(huì)發(fā)現(xiàn)，證明被告單位吸收公眾存款沒有經(jīng)過國家金融監(jiān)管機(jī)關(guān)審批、證明被告人主觀方面對涉案項(xiàng)目刑事違法性是明知的，這兩個(gè)方面公訴機(jī)關(guān)一般不提供證據(jù)證明，前者采用類似舉證責(zé)任倒置的處理方式即被告單位要提供金融牌照，否則公訴方一般在這個(gè)環(huán)節(jié)不再舉證證明。后者，公訴機(jī)關(guān)一般是根據(jù)被告人的學(xué)歷層次、從業(yè)經(jīng)歷、提成比例等推定主觀上是否明知。那么控方的舉證主要針對“金額”，實(shí)務(wù)中控方通過一份鑒定意見書，就把非吸案件最核心的三組數(shù)據(jù)清晰呈現(xiàn)：非吸金額、兌付金額、未兌付金額。這三個(gè)數(shù)據(jù)是非吸指控中最核心的數(shù)據(jù)，結(jié)合《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第176條、2011年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）、2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱意見）、2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱紀(jì)要）就可以輕松地達(dá)到對被告單位和被告人進(jìn)行追訴的目的。

公訴機(jī)關(guān)的“化繁為簡”其實(shí)是用四兩撥千斤的方法，回避對己方不利的因素。將案件的矛盾點(diǎn)集中到最不利于辯方的薄弱環(huán)節(jié)，從而集中火力摧毀辯方看似強(qiáng)大的辯護(hù)。那么作為辯方撕破控方的證據(jù)鏈，對控方的指控進(jìn)行釜底抽薪，無論是基于訴辯交易的談判還是合議庭評議時(shí)的刑法謙抑性及有利于被告人的原則，辯方都會(huì)取得顯著的辯護(hù)效果。那么如何釜底抽薪呢？方法就是對控方最核心地位的殺手锏——鑒定意見進(jìn)行有效質(zhì)證，摧毀其證明力甚至證據(jù)資格，控方關(guān)于非吸的三個(gè)最核心的數(shù)據(jù)沒有了證據(jù)支撐，控方的指控就成為“無源之水無本之木”。換言之，就是一個(gè)完全失敗的公訴。所以既然鑒定意見對于控方來說屬于最核心的證據(jù)，那么辯方應(yīng)該敢于“明知山有虎偏向虎山行”，對鑒定意見的嫻熟的質(zhì)證，使得其證明力下降或者證據(jù)資格被排除，甚至可以通過補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的庭審程序技巧，逼迫公訴方作出讓步。

二、鑒定意見金額中應(yīng)扣減項(xiàng)目的司法解釋依據(jù)

控方鑒定意見的鑒定單位為會(huì)計(jì)師事務(wù)所，在鑒定過程中會(huì)計(jì)師事務(wù)所僅解決專業(yè)的會(huì)計(jì)統(tǒng)計(jì)及核算問題，沒有能力解決法律問題。作為辯護(hù)人要熟知如何認(rèn)定各項(xiàng)數(shù)額的法律及司法解釋規(guī)定，用完全質(zhì)疑的態(tài)度對鑒定意見進(jìn)行審查，將法律及司法解釋規(guī)定中應(yīng)該扣減的項(xiàng)目找到，并將應(yīng)該扣減的金額以可視化的方式呈現(xiàn)到法庭上，讓控方措手不及，從而讓合議庭對控方鑒定意見的合法性和客觀性產(chǎn)生質(zhì)疑，動(dòng)搖控方指控的優(yōu)勢地位和優(yōu)勢心理。相關(guān)應(yīng)扣減項(xiàng)目的司法解釋依據(jù)羅列如下：

（一）投資理財(cái)利息折抵非吸本金的司法解釋依據(jù)

《意見》第五條：向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金。

解析：非吸案件中被告人非法吸收進(jìn)來的存款視為“違法所得”，如果集資參與人到期收到了本金和利息，按照《意見》的規(guī)定“利息”部分不受法律保護(hù)，應(yīng)予以追繳。如果到期僅收到了利息，本金扣除利息后剩余的部分為“未兌付金額”，這種情況下“利息”就起到了抵扣本金的作用。

（二）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的金額應(yīng)予抵扣的司法解釋依據(jù)

《解釋》第一條第二款：未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

《紀(jì)要》第十一條：負(fù)責(zé)或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據(jù)其實(shí)際參與吸收的全部金額認(rèn)定。但以下金額不應(yīng)計(jì)入該犯罪嫌疑人的吸收金額：（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額。

解析：非吸案件中，犯罪嫌疑人及其近親屬如果也向被告單位進(jìn)行了投資，該投資金額即使計(jì)入被告人的業(yè)務(wù)提成范圍，在計(jì)算非吸金額時(shí)依然應(yīng)予以剔除，因?yàn)樵摬糠滞顿Y的投資主體缺乏非吸成立要件中的“不特定性”的特點(diǎn)。

（三）犯罪嫌疑人單位內(nèi)部其他人員的掛單金額應(yīng)予扣除的司法解釋依據(jù)

《紀(jì)要》第十條第二款：記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實(shí)際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。

解析：非吸案件中，在單位內(nèi)部因制度或者其他原因存在上級或者同事將吸收進(jìn)來的金額掛單在犯罪嫌疑人名下，但嫌疑人未獲取任何好處的情況，這部分掛單數(shù)額在計(jì)算時(shí)應(yīng)當(dāng)予以提出，因?yàn)榉缸锵右扇藳]有對掛單數(shù)額實(shí)施犯罪行為，不具備刑法上的原因力，所以對該部分金額無需承擔(dān)刑事責(zé)任。

（四）集資參與人反復(fù)投資金額，是否計(jì)入非吸本金的司法解釋依據(jù)

《紀(jì)要》第十二條投資人在每期投資結(jié)束后，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結(jié)束后歸還的本金、利息）進(jìn)行反復(fù)投資的金額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算，但對反復(fù)投資的數(shù)額應(yīng)當(dāng)作出說明。對負(fù)責(zé)或從事行政管理、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、技術(shù)服務(wù)等輔助工作的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照其參與的犯罪事實(shí)，結(jié)合其在犯罪中的地位和作用，依法確定刑事責(zé)任范圍。

解析：在非吸案件中，集資參與人一個(gè)理財(cái)周期結(jié)束時(shí)，理財(cái)賬戶收到了被告單位支付的本金和利息，再將該本金和利息轉(zhuǎn)入被告人單位的接收資金賬戶，該繼續(xù)投資的金額應(yīng)該計(jì)入非吸金額。

三、鑒定意見中三組數(shù)據(jù)存在誤差的六種情形

以筆者代理的某區(qū)域經(jīng)理的案件為例

（一）集資參與人的借款合同被重復(fù)統(tǒng)計(jì)、數(shù)額重復(fù)計(jì)算，使得非吸金額高于實(shí)際吸收金額

筆者在代理某集團(tuán)下屬子公司區(qū)域經(jīng)理的案件中，發(fā)現(xiàn)司法鑒定意見書中集資參與人李某的投資合同統(tǒng)計(jì)為7份，將7份投資合同上的投資金額相加得出投資總額為600萬元，鑒定機(jī)構(gòu)就想當(dāng)然認(rèn)定被告人從集資參與人李某處吸收的金額為600萬元。筆者通過細(xì)致的審查，對7份投資合同編號、所購產(chǎn)品名稱、投資金額、投資期限對比后發(fā)現(xiàn)，投資金額為50萬元且編號為DTZG037131的投資合同被鑒定機(jī)構(gòu)重復(fù)統(tǒng)計(jì)和計(jì)算，事實(shí)上集資參與人李某實(shí)際投資合同應(yīng)該是6份，因此重復(fù)計(jì)算的50萬應(yīng)當(dāng)從認(rèn)定的吸收金額中予以扣減，公訴人當(dāng)庭予以認(rèn)可。非吸案件中的證據(jù)材料比較龐雜，絕大部分為書證材料，且投資合同（實(shí)質(zhì)為借款合同）屬于最基本、最重要、數(shù)量較大的一種證據(jù)材料，受限于被告單位合同管理方面的不規(guī)范以及偵查機(jī)關(guān)證據(jù)搜集過程中的疏于甄別，一份合同被多次統(tǒng)計(jì)并計(jì)算入涉案金額的情況，屬于很常見的現(xiàn)象，對重復(fù)計(jì)算的投資合同的審查是對鑒定意見的最基礎(chǔ)性的審查。

（二）鑒定意見中沒有剔除被告人近親屬投資部分的金額，使得非吸金額高于實(shí)際吸收金額

根據(jù)被告人在該案的訊問筆錄，偵查機(jī)關(guān)問到被告人是否有“直系親屬的投資”，被告人回答“沒有”。近親屬與直系近親屬不是同一個(gè)概念，偵查機(jī)關(guān)將近親屬的范圍縮小至直系近親屬是對司法解釋的一種誤讀。這種誤讀導(dǎo)致作為近親屬的被告人妻子其所投資的數(shù)額沒有在鑒定意見中予以剔除。筆者庭審中，提出該65萬元應(yīng)當(dāng)從認(rèn)定的非吸金額中予以扣除，公訴人當(dāng)庭予以認(rèn)可。

（三）鑒定意見中沒有對利息進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，致使未兌付金額偏高。

根據(jù)集資參與人李某、周某提供的銀行流水及公安機(jī)關(guān)對所有集資參與人制作的詢問筆錄來看，購買的理財(cái)產(chǎn)品到期后，被告單位均支付了利息。且被告單位是2016年3月份才開始停止兌付的，此前所有到期的理財(cái)產(chǎn)品均是支付了利息的。但根據(jù)鑒定意見的附件被告人任內(nèi)客戶明細(xì)表，包括李某、周某在內(nèi)的集資參與人，他們投資理財(cái)產(chǎn)品到期后，兌付金額與投資金額是完全等同的，忽略了已支付的利息。根據(jù)《解釋》對本金尚未歸還的集資參與人，已經(jīng)支付的利息是可以沖抵本金的，但因鑒定機(jī)構(gòu)沒有對已支付利息進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，致使已支付的利息無法充抵本金，從而使得未兌付金額偏高。筆者的觀點(diǎn)，當(dāng)庭獲得合議庭的支持，審判長表示評議時(shí)會(huì)考慮該誤差。

（四）鑒定機(jī)構(gòu)僅將投資合同的金額簡單相加，忽視支付記錄，易使非吸金額遠(yuǎn)超過實(shí)際吸收金額

本案中將鑒定意見書中的各項(xiàng)數(shù)據(jù)與案宗材料反復(fù)核實(shí)，發(fā)現(xiàn)鑒定機(jī)構(gòu)計(jì)算非吸金額的依據(jù)就是投資理財(cái)合同，將投資理財(cái)合同上金額累計(jì)相加得出非吸金額。筆者認(rèn)為在計(jì)算非吸金額時(shí)僅憑投資合同不能認(rèn)定吸收金額，應(yīng)將投資合同、資金收付憑證、交易記錄等結(jié)合，綜合認(rèn)定吸收金額的多少且是否到位。僅憑投資合同計(jì)算被告人的吸收金額，缺乏準(zhǔn)確性。主要理由：非吸案件中集資參與人人數(shù)眾多，投資合同繁雜，不排除有些集資參與人雖簽署了投資合同，但資金未支付，因被告單位未及時(shí)收回或銷毀投資合同，使得這個(gè)已沒有存在意義的投資合同，在案發(fā)后被公安機(jī)關(guān)作為計(jì)算依據(jù)交由鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行會(huì)計(jì)審計(jì)，計(jì)入非吸數(shù)額。因此，將沒有與其他證據(jù)相互印證且無法形成證據(jù)鏈的單一投資合同，簡單相加的出來的吸收金額，缺乏客觀性和準(zhǔn)確性。

（五）集資參與人反復(fù)投資金額，是否均計(jì)入非吸金額要具體問題具體分析，不能一概而論

集資參與人反復(fù)投資分兩種情形：一種是投資到期后返本付息，再將本金和利息轉(zhuǎn)入被告單位吸收公眾存款的賬戶，進(jìn)行新的一輪投資，簽署新的合同，錢是種類物，這種收到本金和利息后再進(jìn)行資金投入的行為，可視為對金融管理秩序的又一次破壞，此時(shí)對投資金額可以累計(jì)計(jì)算，符合《紀(jì)要》的規(guī)定。一種是投資到期后只支付利息，本金不返還，繼續(xù)借用，直接簽署新的投資合同。

筆者認(rèn)為這種情形看似簽訂了新合同，進(jìn)行了新投資，但實(shí)際上被告單位僅向集資參與人實(shí)施了一次吸收行為，集資參與人簽訂新合同的行為不過是變相地將借款期限進(jìn)行了延長，本質(zhì)上是續(xù)借行為，這種續(xù)借行為和針對同一投資金額一次性簽訂兩年、三年，甚至更長期限的借款協(xié)議沒有本質(zhì)區(qū)別，犯罪的對象還是同一個(gè)，犯罪數(shù)額也沒有增加，只是犯罪時(shí)間延長而已，所以這種情形下，計(jì)算非吸金額時(shí)只能計(jì)算初次的投資數(shù)額，不能依據(jù)合同份數(shù)反復(fù)計(jì)算投資金額。而鑒定機(jī)構(gòu)在進(jìn)行審計(jì)時(shí)，不會(huì)將這兩種情形加以甄別。粗放地進(jìn)行簡單的加和會(huì)導(dǎo)致鑒定意見本身存在致命缺陷，如果辯方能找出續(xù)借合同并加以甄別，而鑒定意見書又沒有對續(xù)借情形進(jìn)行說明，那么這份鑒定意見就會(huì)因?yàn)槿狈戏ㄐ远慌懦鲎C據(jù)行列。

在該案件中筆者發(fā)現(xiàn)，集資參與人李某和周某的詢問筆錄顯示，兩人的投資模式都是投資到期后，本金不取出，繼續(xù)簽訂新的合同進(jìn)行投資，即上述的第二種反復(fù)投資行為，剛好印證了兩人筆錄中供述的投資金額、提供的銀行流水與司法鑒定意見書中統(tǒng)計(jì)的投資金額不一致的情況。

（六）業(yè)務(wù)員掛單情況下，是否應(yīng)該從非吸金額中扣減的問題

所謂業(yè)務(wù)員掛單，是因?yàn)橥顿Y理財(cái)公司中，業(yè)務(wù)員和高管對公司的理財(cái)系統(tǒng)操作權(quán)限不一樣，業(yè)務(wù)員可以錄入客戶信息并登記客戶所屬的業(yè)務(wù)員信息，但是高管沒有權(quán)利做這樣的操作。簡言之，如果是高管自己開發(fā)的客戶往往是不享受“業(yè)務(wù)員層級”的提成的，僅享受所轄團(tuán)隊(duì)“團(tuán)隊(duì)層級的提成”，同時(shí)業(yè)務(wù)員每個(gè)月都有業(yè)務(wù)考核的要求，不達(dá)標(biāo)的話，就會(huì)拿不到底薪或者被勸退?；谝陨系脑颍吖軐螔斓綐I(yè)務(wù)員名下，既可多拿一份業(yè)務(wù)員層級的提成，也可以幫助業(yè)務(wù)員業(yè)績達(dá)標(biāo)，兩全其美。此種情形下，業(yè)務(wù)員掛單的金額應(yīng)從業(yè)務(wù)員的非吸金額中剔除。

四、結(jié)語

非吸案件的辯護(hù)如果要想取得良好的辯護(hù)效果，作為辯護(hù)律師要反其道而行之，控方在將“復(fù)雜的問題簡單化”時(shí)，辯方最需要做的就是“把簡單的問題復(fù)雜化”，按照深度挖掘、全面覆蓋的原則組織強(qiáng)有力的質(zhì)證、強(qiáng)有力的辯護(hù)，牽制其單兵突圍的四兩撥千斤戰(zhàn)術(shù)，將控方陷入被動(dòng)境地，達(dá)到成功辯護(hù)的效果。而這需要辯護(hù)律師對每個(gè)細(xì)節(jié)進(jìn)行深入剖析和挖掘，僅一份鑒定意見的質(zhì)證就可以大有可為，別有洞天。以上一家之言，僅供參考。

 

丁俊濤

上海市百匯律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、法律顧問、商事糾紛。

丁小寧

上海市百匯律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、法律顧問、商事糾紛。