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合同法視角下的商業(yè)秘密保護路徑

2021年第09期    作者:李擘    閱讀 5,199 次

一、問題的提出

商業(yè)秘密保護長久以來一直是知識產權與競爭法領域中備受關注的熱點問題，自從2017年《民法總則》第123條將商業(yè)秘密列為與作品、發(fā)明、商標等已類型化的權利客體并列的知識產權客體后，其受重視程度進一步提高。2020年8月24日，最高人民法院審判委員會第1810次會議通過了《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》），這是國內第一部有關審理侵犯商業(yè)秘密民事案件的專門性司法解釋，對于司法審判實踐必然會產生積極而深遠的指導意義。眾所周知，商業(yè)秘密案件總體數(shù)量不多，但卻是難度最大的案件類型之一。究其原因，主要在于商業(yè)秘密案件首先需要一個確權過程，即確定當事人主張的商業(yè)秘密內容，并判斷其是否具備商業(yè)秘密的法定構成要件，而這涉及繁重復雜的技術事實認定工作。關于商業(yè)秘密的法定構成要件，無論是1993年《反不正當競爭法》采用的“四要件說”，還是2017年和2019年《反不正當競爭法》采用的“三要件說”，一項秘密信息要構成商業(yè)秘密至少都需要滿足“秘密性”“價值性”和“保密性”三個法定要件。相較于專利、商標等類型化的知識產權，商業(yè)秘密在確權上的“高門檻”使得當事人在訴訟維權過程中困難重重，也造成審理期限的冗長和效率不高，一定程度上影響了權利人維權的積極性。

我們知道，商業(yè)秘密案件中有相當部分的侵權人是在與權利人的商業(yè)交易或者工作接觸中獲取的秘密信息，雙方之間存在著各式各樣的合同關系，諸如技術合同、承攬合同、勞動合同等。那么，以下問題便自然躍入權利人的視野：上述場景下，當對方侵犯商業(yè)秘密（或稱秘密信息）時，權利人可否尋求合同法上的保護？筆者認為答案是肯定的。而對于大多數(shù)權利人而言，其在意的更多是當侵害發(fā)生時如何獲得法律的救濟，而不是依何種實體法（競爭法或合同法）提出主張。如果合同法能夠以一種相對簡捷的方式提供保護，那對于權利人而言自然樂于多出一個選擇。

二、合同法下的商業(yè)秘密保護路徑

合同法可提供的保護路徑分為法定保護和意定保護，兩者的區(qū)別在于是否存在雙方基于意思表示而達成的有關保密義務的合同約定。當合同約定了保密義務時，當事人循合同約定主張保護自無問題。而當合同未約定保密義務時，《民法典》第501條、第509條、第558條則提供了法定保護路徑。另外，最新頒布的《商業(yè)秘密規(guī)定》第10條亦規(guī)定了當未在合同中約定保密義務時，根據(jù)誠信原則以及合同的性質、目的、締約過程、交易習慣等，被訴侵權人知道或者應當知道其獲取的信息屬于權利人的商業(yè)秘密的，應當認定被訴侵權人對其獲取的商業(yè)秘密承擔保密義務。以下，筆者將對兩種路徑分別進行闡述。

（一）法定保護

1.先合同義務中的保密義務

先合同義務是依據(jù)誠實信用原則產生的一類法定義務，保守商業(yè)秘密則是先合同義務中的重要內容。1999年《合同法》第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩?/span>”關于該條中的“商業(yè)秘密”，司法實踐中通常是按照《反不正當競爭法》中關于商業(yè)秘密的定義來理解。如馮勇訴微軟（中國）有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案。但是，亦有學者認為此處的“商業(yè)秘密”應作有別于《反不正當競爭法》定義的解釋，即應保護締約過程中的所有秘密信息。因為《反不正當競爭法》中的“商業(yè)秘密”系該法所規(guī)范的特殊場景中的特別概念，《合同法》與之不同，適用場景更廣，自不必將概念限定為完全與之相同。筆者注意到，《民法典》第501條在《合同法》第43條的基礎上，于“商業(yè)秘密”后增加了“或者其他應當保密的信息”，擴大了先合同義務中應保密信息的范圍。

當事人違反先合同義務的，則構成締約上過失，應承擔締約上過失責任。締約上過失責任區(qū)別于違約責任或侵權責任，是一種合同法上的獨立責任。若當事人將在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密或者其他應當保密的信息泄露、不正當?shù)厥褂?，造成權利人損失的，權利人可以直接依據(jù)《民法典》第501條主張損害賠償。

2.附隨義務中的保密義務

同樣基于誠實信用原則，于給付義務之外，在合同關系存續(xù)及履行過程中當事人依然要承擔保密義務。根據(jù)《民法典》第509條規(guī)定，當事人應當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。該種保密義務屬于合同的附隨義務，而保密信息的范圍則需要根據(jù)合同目的、性質、交易習慣以及合同解釋來確定。如果說先合同義務保護的是當事人的信賴利益，那么附隨義務保護的則是合同的履行利益，即保障給付結果的實現(xiàn)與合同目的的達成。與先合同義務不同，違反附隨義務的行為構成違約，當事人可以依據(jù)合同不完全履行的規(guī)定，請求對方損害賠償。與違反先合同義務中的保密義務不同的是，此種場合下發(fā)生違約與侵權請求權的競合，當事人還可以根據(jù)《民法典》第186條的規(guī)定享有請求對方承擔侵權責任的選擇權。

3.后合同義務中的保密義務

后合同義務中的保密義務的發(fā)生亦非基于合同的約定，而是基于法定，其性質類似于先合同義務，但其保障的則是合同給付結果實現(xiàn)后的履行利益。根據(jù)《合同法》第558條規(guī)定，合同的權利義務（債權債務）終止后，當事人應當遵循誠信等原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務。此處的保密信息范圍，依然要根據(jù)合同目的、性質、交易習慣以及合同解釋確定。根據(jù)《最高人民法院關于印發(fā)〈全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要〉的通知》第10條規(guī)定，當事人一方違反民法典第五百五十八條規(guī)定的通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務，給對方當事人造成損失，對方當事人請求賠償實際損失的，人民法院應當支持。據(jù)此，當合同一方違反后合同義務中的保密義務并給對方當事人造成損失的，受損方有權就其實際損失請求損害賠償。

（二）意定保護

相較于無合同約定來說，約定了保密義務的情形下通常可以為權利人提供更加充分的保護，無論是保密信息還是救濟手段，甚至于舉證責任，權利人都可以通過意定方式事先約定，為日后糾紛發(fā)生時提供可以直接適用的具體標準。

1.保密信息

前文說過，一項秘密信息若要構成《反不正當競爭》下的“商業(yè)秘密”，需要符合嚴格的構成要件，即首先需要經(jīng)過確權，否則便無法得到保護。但是，合同約定之保密義務所對應的秘密信息則不受此限制，只要合同約定本身不存在效力障礙，所約定之應保密的秘密信息無論是否構成《反不正當競爭法》下的“商業(yè)秘密”，都將得到保護。由此，很多權利人會在保密協(xié)議或者合同中的保密條款下約定更為寬泛的保密信息范圍，根據(jù)行業(yè)特點、合同目的和交易習慣，從名稱、形式、載體等多個角度進行約定，以謀求最大限度保護本方信息。如在云南龍海天然植物藥業(yè)有限公司、云南綠野生物醫(yī)藥有限公司合同糾紛案中，案涉協(xié)議書保密義務條款約定的保密信息為被告從原告處獲取的專利藥品資料，當被告違反約定將該資料提供給第三方時，法院不再審查該資料是否構成《反不正當競爭法》下的商業(yè)秘密，而是直接依據(jù)協(xié)議書約定認定被告違反了合同約定的保密義務，構成違約，應按照合同約定承擔違約責任。又如，在沈宏、蕪湖才美文化傳媒有限公司合同糾紛案中，法院認為案涉合作協(xié)議中約定的“雙方運營模式、內部制度、人事及財務情況、蕪湖才美公司與第三方的合作方式以及本協(xié)議的全部條款均屬商業(yè)秘密”合法有效，應得到保護。

2.救濟手段

合同法下的救濟手段包括否定合同效力（無效和撤銷）、解除合同、變更合同、行使履行抗辯權、主張違約金和主張損害賠償，其中主張違約金屬于純粹由當事人意定的手段，而主張解除合同和損害賠償，則如無約定的可適用法定。《民法典》第179條將“支付違約金”列為當事人承擔民事責任的方式之一。根據(jù)《民法典》第585條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。因此，如權利人約定了違反保密義務應支付的違約金數(shù)額或者損失賠償額的計算方式的，當侵害保密信息的行為發(fā)生后，權利人將可以依合同約定直接向對方主張違約金或者損失，從而避開了侵害商業(yè)秘密糾紛案件中冗長、復雜且不確定的經(jīng)濟損失及合理費用認定過程，使得權利人的損失可以及時得到救濟。如在云南龍海天然植物藥業(yè)有限公司、云南綠野生物醫(yī)藥有限公司合同糾紛案中，法院即按照案涉協(xié)議書約定支持了原告主張的違約金數(shù)額。無獨有偶，在南昌市和碩精密五金電子有限公司、鄧明華合同糾紛案中，法院亦認可了案涉保密協(xié)議中約定的違約金計算方式，并按此全額支持了權利人主張的保密違約金。

除了約定違約金和損失賠償額的計算方法外，權利人還可以約定解除合同的條件。根據(jù)《民法典》第562條規(guī)定，當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時，解除權人可以解除合同。因此，權利人有權在保密協(xié)議或者合同中的保密條款下約定當對方違反保密義務時自己可以享有的合同解除權，以便及時將自己從尚未履行的合同義務的拘束中解放出來，從而實現(xiàn)止損。

3.舉證責任

根據(jù)《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條亦規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實應當提供證據(jù)加以證明，未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。而侵害商業(yè)秘密糾紛案件中權利人面臨的一大難點便是舉證，無論是秘密點、不為公眾所知悉，還是侵權行為，均需要權利人承擔繁重困難的舉證責任。而權利人通過訴訟程序保護商業(yè)秘密的能力往往有限，經(jīng)常會因為證據(jù)補強問題，導致審理期限較長。相較之下，如在保密協(xié)議或者合同保密條款中詳細約定了保密信息、違約行為、救濟手段等，則在違反保密義務的合同糾紛之訴中，權利人的舉證責任將會得到大幅度減輕，有利于其積極通過法律途徑保護秘密信息。

三、合同法在商業(yè)秘密保護中的價值

競爭法對于商業(yè)秘密的保護是基于誠信原則和商業(yè)道德，合同法同樣如此。如果說競爭法是從“公的管制”角度保護商業(yè)秘密，那么合同法則更多是在“私的自治”框架內為權利人提供救濟。雖然兩者的視角不同，適用場景亦有所區(qū)別，但是如同違約責任與侵權責任是利益受損方可以選擇請求加害方承擔的兩種民事責任一樣，合同法是權利人可以在競爭法外選擇的另一救濟路徑，而該路徑特有的價值應當引起我們的充分重視。

首先，合同法保護路徑中，保密義務得以事先約定，使得合同當事人對于保密信息的范圍、侵害行為的邊界、侵害行為的后果等均有了明確的預期。而明確的預期是秩序的基礎，有助于引導當事人自發(fā)形成誠實守信和遵守商業(yè)道德的觀念，最終實現(xiàn)合同法對于競爭秩序的規(guī)范效果。其次，合同法保護路徑的存在，完善了商業(yè)秘密民事保護的方式，為競爭法下的商業(yè)秘密保護制度提供了有益的補充。在適用的場景下，合同法可以為當事人提供更為便捷、高效和及時的保護，并且有利于減少訟累、節(jié)省司法資源，從而實現(xiàn)社會的最大利益。

李擘

北京市集佳律師事務所上海分所律師，上海律協(xié)知識產權業(yè)務研究委員會委員，最高人民檢察院民事行政案件咨詢專家

業(yè)務方向：知識產權、合同法、公司法